案情

　　2014年1月24日，王某因欲取現(xiàn)金10萬元，于是與被告人吳某商定讓其次日幫忙陪同取款。吳某得知取款數(shù)目后，連夜與被告人張某商定，由張某在銀行門口假意實(shí)施暴力，將吳某手中的現(xiàn)金搶走。次日，張某果然如約而至。王某取款后將現(xiàn)金交由吳某，自己則緊跟其后。張某發(fā)現(xiàn)兩人出來后，即對(duì)吳某假意用力一推，吳某即將現(xiàn)金袋脫手甩出，張某一把撿走后快速逃離。吳某因此推力腳步一滑，摔倒在路沿造成骨折(經(jīng)鑒定為輕傷)，一時(shí)不能起身。王某趕忙詢問吳某情況，吳某謊稱遭到搶劫，并謊稱自己完全無法行動(dòng)，要求王某不要追趕，先將自己送往醫(yī)院。后張、吳二人分贓時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲。

　　分歧

　　被告人吳某與張某的行為性質(zhì)該如何定性，主要存在兩種意見：一是成立搶劫罪的共犯，二是成立盜竊罪的共犯。

　　評(píng)析

　　筆者贊同第二種意見，具體理由如下：

　　搶劫罪中行為人之所以要實(shí)施暴力，是為了排除或者壓制被害人的反抗，以便當(dāng)場順利取得財(cái)物，因此暴力在客觀上必須具有現(xiàn)實(shí)性。本案中，吳某與張某共謀假意實(shí)施暴力搶劫，讓王某誤認(rèn)為財(cái)物被搶劫，盡管張某確實(shí)導(dǎo)致了吳某輕傷，但這個(gè)傷害結(jié)果是張、吳二人為共同實(shí)施犯罪計(jì)劃而對(duì)侵害行為的一種概括性承諾，即本案中不存在人身權(quán)利方面的法益侵害。張某實(shí)施“暴力”也不是為了壓制他人的反抗，而是想以一種平和的方式取得財(cái)物而演的一出戲。因此，吳某和張某不可能成立搶劫罪。

　　理論界在區(qū)分盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪上，經(jīng)歷了“客觀秘密說”到“主觀秘密說”，再到“平和手段說”�？陀^秘密說過于限制刑法的處罰范圍，已被刑法理論和司法實(shí)踐界徹底拋棄。主觀秘密說要求行為人自認(rèn)為采取的是不被被害人知曉的方式取得公私財(cái)物，其實(shí)質(zhì)在于行為人自認(rèn)為是隱秘的、暗中的，至于事實(shí)上是否隱秘、暗中并不影響盜竊罪的認(rèn)定。隨著盜竊犯罪行為樣態(tài)的日益復(fù)雜化和多樣化，以主觀秘密說來區(qū)分盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪也凸顯出不完善的一面，因此，有學(xué)者提出了平和手段說，即盜竊只要以非暴力手段，未得持有人同意或違背持有人意思，取走其持有物即可，行為是否秘密或公然，與持有關(guān)系的被破壞無關(guān)。

　　就本案而言，從主觀上來講，吳某之所以不自己拿著現(xiàn)金逃跑，非要讓張某共同來演一出被搶的戲，是因?yàn)閰悄匙哉J(rèn)為這樣就可以不被王某發(fā)現(xiàn)而將現(xiàn)金據(jù)為己有。在吳某看來，采取這種看似暴力實(shí)則平和的方式就不會(huì)被王某發(fā)覺，因此根據(jù)主觀秘密說，吳某、張某的行為應(yīng)以盜竊罪論處。根據(jù)平和手段說的觀點(diǎn)，吳某、張某以非法占有為目的，違反被害人王某的意志，采取了平和的方式，將王某占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有，也應(yīng)成立盜竊罪。

　　此外，張某搶走現(xiàn)金并不是猝然爭得，而是相互配合的結(jié)果，與其說張某從吳某手中奪走了現(xiàn)金，還不如說張某是按計(jì)劃從吳某手中拿走了現(xiàn)金。因此，即便張某不對(duì)吳某假意實(shí)施暴力，而是直接從吳某手中奪走現(xiàn)金，也不符合搶奪罪的特點(diǎn)。

　　(作者單位：重慶市長壽區(qū)人民法院 南岸區(qū)人民檢察院)