案情:王某等人利用封建迷信思想謊稱(chēng)被害人封某之子有血光之災(zāi)，稱(chēng)他們可以幫封某之子消災(zāi)，封某信以為真，就按王某等人的指示將家里的3萬(wàn)余元取出暫時(shí)交給王某用以“擋災(zāi)”，并按王某等人授意回家煮雞蛋，等封某將雞蛋煮熟想要拿回自己的錢(qián)時(shí)，王某等人已經(jīng)攜款逃走。

　　分歧意見(jiàn):對(duì)于王某等人的行為如何定性，現(xiàn)有三種不同的意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，王某等人將他人交給自己保管的財(cái)物，非法據(jù)為己有，應(yīng)構(gòu)成侵占罪。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，王某等人使用虛構(gòu)的事實(shí)，騙取被害人的信任，并錯(cuò)誤地交付了財(cái)物，符合詐騙罪的特征，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為，王某等人趁被害人回家煮雞蛋之際，將錢(qián)偷偷拿走，屬于秘密竊取，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

　　評(píng)析:筆者同意第三種意見(jiàn)。理由如下:

　　王某等人的保管行為不具有合法持有的前提。將他人交由自己代為保管的財(cái)物非法占為己有、數(shù)額較大、拒不交出是侵占罪客觀表現(xiàn)之一。但是它有一個(gè)重要前提，就是持有他人財(cái)物的行為必須是通過(guò)正當(dāng)、善意、合法的手段持有，否則不構(gòu)成本罪。本案中，王某等人是通過(guò)虛構(gòu)的事實(shí)，騙取了封某的信任，將家中3萬(wàn)余元取出暫時(shí)放在王某手里“擋災(zāi)”，王某等人暫時(shí)持有封某的3萬(wàn)余元不具有“合法持有”的前提，不構(gòu)成侵占罪。

　　封某的交付行為不具有“轉(zhuǎn)移所有或占有”的意思表示。詐騙罪中，被害人的交付行為是一種實(shí)質(zhì)意義上的交付，即被害人的交付具有“轉(zhuǎn)移所有或占有”的意思表示。而在本案中封某將3萬(wàn)余元交給王某等人，是因?yàn)槁?tīng)信了王某等人的謊言，其目的是用來(lái)“擋災(zāi)”的，是暫時(shí)性放置王某等人手中，等“消災(zāi)”后還是要拿回來(lái)的，不具有“轉(zhuǎn)移所有或占有”的意思表示。因此，王某等人并沒(méi)有因虛構(gòu)事實(shí)的手段而達(dá)到使被害人“轉(zhuǎn)移所有或占有”的目的，其行為不構(gòu)成詐騙罪。

　　王某等人非法占有財(cái)物的關(guān)鍵手段是“竊取”。在詐騙和盜竊行為交織的犯罪中，判定犯罪行為性質(zhì)，關(guān)鍵要看行為人非法占有財(cái)物的手段。在詐騙罪中，行為人是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而自愿交付財(cái)物，“騙取”是關(guān)鍵手段。而盜竊罪中，行為人非法占有財(cái)物的關(guān)鍵性手段是秘密竊取。本案中，王某等人假扮風(fēng)水先生使用欺騙手段，創(chuàng)造了可以趁被騙人不備秘密竊取財(cái)物的條件。雖然作案中欺騙行為占據(jù)了整個(gè)過(guò)程的大部分，但其最終非法占有財(cái)物的關(guān)鍵手段是秘密竊取錢(qián)款的行為，所以王某等人的行為構(gòu)成盜竊罪。(作者：賀進(jìn)森　單位:河南省陜縣人民檢察院)