　　案情：李某由于生活困難，經(jīng)妻子同意，將1歲多的兒子送養(yǎng)給他人，并收取1.2萬元營養(yǎng)費(fèi)。李某覺得這樣來錢容易，就產(chǎn)生了送養(yǎng)孩子來掙錢的想法。第二年，李某將3個月大的第二個兒子送給他人，收取1.4萬元營養(yǎng)費(fèi)，第三年將剛滿月的第三個兒子送給他人，收取2.4萬元營養(yǎng)費(fèi)。第四個孩子尚未滿月，李某正在打聽收養(yǎng)人時，被人舉報而案發(fā)。經(jīng)查，李某用收取的營養(yǎng)費(fèi)經(jīng)常下館子、打麻將，多數(shù)營養(yǎng)費(fèi)未用于生產(chǎn)、脫貧。

　　分歧意見：對李某的行為如何定性有三種意見。

　　第一種意見認(rèn)為，李某家庭確實(shí)經(jīng)濟(jì)困難，無力撫養(yǎng)，夫妻二人均同意將兒子送給他人收養(yǎng)，收取的營養(yǎng)費(fèi)金額并不高，因而不構(gòu)成犯罪。但連續(xù)生育孩子送養(yǎng)，違犯了人口與計劃生育法，應(yīng)予以行政處罰。

　　第二種意見認(rèn)為，李某的行為屬于“拐賣兒童三人以上的”情形，應(yīng)從重處罰。第四個孩子由于沒有賣出，所以不追究李某的刑事責(zé)任。

　　第三種意見認(rèn)為，李某連續(xù)生育、送養(yǎng)孩子并以收取營養(yǎng)費(fèi)之名謀利，構(gòu)成拐賣兒童罪，但送養(yǎng)第一個孩子的行為不構(gòu)成犯罪，而僅追究李某后三次行為的刑事責(zé)任。

　　評析：筆者同意第三種意見。理由如下：

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2010年3月15日聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（下稱《意見》）第16條規(guī)定：以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處。根據(jù)第17條規(guī)定：……具有下列情形之一的，可以認(rèn)定屬于出賣親生子女，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處：（1）將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的……（3）為收取明顯不屬于“營養(yǎng)費(fèi)”“感謝費(fèi)”的巨額錢財將子女“送”給他人的。同時規(guī)定：不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨(dú)立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量“營養(yǎng)費(fèi)”“感謝費(fèi)”的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣兒童罪論處。

　　筆者認(rèn)為，李某送養(yǎng)第一個孩子時，系出于家庭貧困，確實(shí)無力撫養(yǎng)，雖然送養(yǎng)孩子后收取了營養(yǎng)費(fèi)，但是當(dāng)時其并不存在拐賣孩子的主觀故意，根據(jù)《意見》第17條的規(guī)定，不構(gòu)成犯罪。李某送養(yǎng)第二個和第三個孩子時，其主觀上把收取營養(yǎng)費(fèi)作為掙錢手段，且將收到的“營養(yǎng)費(fèi)”主要用于個人玩樂，構(gòu)成拐賣兒童罪。李某為送養(yǎng)第四個孩子“打聽收養(yǎng)人”的行為不屬于拐賣兒童的實(shí)行行為，而是為了犯罪制造條件的行為，按照刑法第22條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為拐賣兒童罪的犯罪預(yù)備行為。

　　綜上，李某送養(yǎng)兒子并收取營養(yǎng)費(fèi)的行為應(yīng)區(qū)別對待，第一次行為不構(gòu)成犯罪，后三次行為均構(gòu)成拐賣兒童罪。

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