【案情】
2013年3月，俞某應(yīng)聘進入某公司工作，雙方簽訂了勞動合同，對工作內(nèi)容、工作時間、勞動保護、社會保險、勞動紀(jì)律、勞動合同終止條件、違約責(zé)任等作了約定，但未約定合同期限。2015年9月，公司通知俞某解除勞動合同。俞某先后申請仲裁、提起訴訟，主張勞動合同未成立，要求公司向其支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資等。
【分歧】
對于本案勞動合同是否成立、用人單位是否應(yīng)向勞動者支付二倍工資，存在不同觀點。
一種觀點認為，根據(jù)勞動合同法第十七條的規(guī)定，勞動合同期限是勞動合同的必備條款，因此勞動合同缺少合同期限的，系必備條款不完整，合同不能成立；用人單位屬于未依法履行與勞動者簽訂書面勞動合同的法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)支付二倍工資。
另一種觀點認為，勞動合同法第十七條關(guān)于勞動合同應(yīng)當(dāng)具備合同期限、勞動報酬等內(nèi)容的規(guī)定，屬于倡導(dǎo)性條款，缺少前述內(nèi)容的，可以依照集體合同、同工同酬、國家規(guī)定等補充確定，不影響勞動合同的成立；用人單位無需向勞動者支付二倍工資。
【評析】
筆者贊同第二種意見。勞動合同法第十七條第一款規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。”前述條款雖名為勞動合同的必備條款，但由于勞動合同法第十七條規(guī)定性質(zhì)上屬于倡導(dǎo)性條款，因此勞動合同期限等內(nèi)容的缺失通常不影響勞動合同的成立。用人單位雖未規(guī)范地與勞動者訂立合同，但不屬于未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，無須承擔(dān)二倍工資責(zé)任。
首先，勞動合同法第十八條規(guī)定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。”即職工與用人單位對合同內(nèi)容約定不明確的，可直接按照勞動合同法第十八條規(guī)定的集體合同、同工同酬、國家規(guī)定等執(zhí)行。由此可知，勞動報酬、勞動條件等雖為勞動合同法第十七條第一款規(guī)定的必備條款，但在當(dāng)事人約定不明時，可以依法補充確定，并不影響勞動合同的成立。當(dāng)事人未作約定和當(dāng)事人約定不明，其法律后果是相同的，均無法直接從約定中確定雙方當(dāng)事人的一致意思表示，而需轉(zhuǎn)由法律規(guī)定進行補充確定。故勞動合同中未約定合同期限的，可以依法補正，而非認定勞動合同不成立。
其次，合同法司法解釋（二）第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”即一般民事合同的成立只需具備當(dāng)事人主體、標(biāo)的和數(shù)量三個條件，對于質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用負擔(dān)等均可直接依據(jù)合同法的規(guī)定予以補充確定，體現(xiàn)了盡可能促進合同成立、維護既成法律秩序的理念。同理，在勞動合同是否成立的認定上，亦應(yīng)秉持盡可能促成合同成立的理念，不宜以勞動合同未約定合同期限而認定合同未成立。
最后，根據(jù)勞動合同法第八十一條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款的法律責(zé)任是“由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。此與勞動合同法第八十二條規(guī)定的用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同應(yīng)當(dāng)支付二倍工資的法律責(zé)任系屬不同規(guī)定，亦進一步表明了勞動合同缺少合同期限等必備條款，不等同于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，不應(yīng)由用人單位支付二倍工資。
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2013年3月，俞某應(yīng)聘進入某公司工作，雙方簽訂了勞動合同，對工作內(nèi)容、工作時間、勞動保護、社會保險、勞動紀(jì)律、勞動合同終止條件、違約責(zé)任等作了約定，但未約定合同期限。2015年9月，公司通知俞某解除勞動合同。俞某先后申請仲裁、提起訴訟，主張勞動合同未成立，要求公司向其支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資等。
【分歧】
對于本案勞動合同是否成立、用人單位是否應(yīng)向勞動者支付二倍工資，存在不同觀點。
一種觀點認為，根據(jù)勞動合同法第十七條的規(guī)定，勞動合同期限是勞動合同的必備條款，因此勞動合同缺少合同期限的，系必備條款不完整，合同不能成立；用人單位屬于未依法履行與勞動者簽訂書面勞動合同的法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)支付二倍工資。
另一種觀點認為，勞動合同法第十七條關(guān)于勞動合同應(yīng)當(dāng)具備合同期限、勞動報酬等內(nèi)容的規(guī)定，屬于倡導(dǎo)性條款，缺少前述內(nèi)容的，可以依照集體合同、同工同酬、國家規(guī)定等補充確定，不影響勞動合同的成立；用人單位無需向勞動者支付二倍工資。
【評析】
筆者贊同第二種意見。勞動合同法第十七條第一款規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。”前述條款雖名為勞動合同的必備條款，但由于勞動合同法第十七條規(guī)定性質(zhì)上屬于倡導(dǎo)性條款，因此勞動合同期限等內(nèi)容的缺失通常不影響勞動合同的成立。用人單位雖未規(guī)范地與勞動者訂立合同，但不屬于未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，無須承擔(dān)二倍工資責(zé)任。
首先，勞動合同法第十八條規(guī)定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。”即職工與用人單位對合同內(nèi)容約定不明確的，可直接按照勞動合同法第十八條規(guī)定的集體合同、同工同酬、國家規(guī)定等執(zhí)行。由此可知，勞動報酬、勞動條件等雖為勞動合同法第十七條第一款規(guī)定的必備條款，但在當(dāng)事人約定不明時，可以依法補充確定，并不影響勞動合同的成立。當(dāng)事人未作約定和當(dāng)事人約定不明，其法律后果是相同的，均無法直接從約定中確定雙方當(dāng)事人的一致意思表示，而需轉(zhuǎn)由法律規(guī)定進行補充確定。故勞動合同中未約定合同期限的，可以依法補正，而非認定勞動合同不成立。
其次，合同法司法解釋（二）第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”即一般民事合同的成立只需具備當(dāng)事人主體、標(biāo)的和數(shù)量三個條件，對于質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用負擔(dān)等均可直接依據(jù)合同法的規(guī)定予以補充確定，體現(xiàn)了盡可能促進合同成立、維護既成法律秩序的理念。同理，在勞動合同是否成立的認定上，亦應(yīng)秉持盡可能促成合同成立的理念，不宜以勞動合同未約定合同期限而認定合同未成立。
最后，根據(jù)勞動合同法第八十一條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款的法律責(zé)任是“由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。此與勞動合同法第八十二條規(guī)定的用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同應(yīng)當(dāng)支付二倍工資的法律責(zé)任系屬不同規(guī)定，亦進一步表明了勞動合同缺少合同期限等必備條款，不等同于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，不應(yīng)由用人單位支付二倍工資。
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