“照顧無過錯方”是法院在處理離婚案件中的一個基本原則，因此，律師在代理離婚案件中，收集對方有過錯的證據(jù)是必要的。從實踐中看，就是收集另一方有婚外情、同居、家庭暴力、不良惡習(xí)、惡意轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財產(chǎn)、制造偽證等行為的證據(jù)。
離婚案件中各類證據(jù)的運用
1.書證
書證是指以文字、符號、圖畫所記載或表現(xiàn)的內(nèi)容、含義來證明案件事實真相的書面材料。離婚官司中，書證被大量運用。比如：結(jié)婚證、公證書、保證書、遺囑、借條、情書等。我們在代理案件過程中，發(fā)現(xiàn)書證容易出現(xiàn)的問題有：
（1）書證形式有瑕疵。比如結(jié)婚證，當(dāng)事人的結(jié)婚證是通過親朋好友的關(guān)系辦理的，當(dāng)事人并未親自到場；或者，結(jié)婚證根本就是花錢買回來的，根本不具備法律效力。這樣，在處理離婚案件時會引起一系列的問題。
（2）書證內(nèi)容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如離婚協(xié)議。按一般規(guī)定，離婚協(xié)議應(yīng)該包括三項內(nèi)容：①夫妻離婚的合意；②財產(chǎn)分割的合意；③子女撫養(yǎng)問題的合意。約定的內(nèi)容應(yīng)該明確具體，具有可操作性。但當(dāng)事人往往重視不到問題的根本，疏忽基本內(nèi)容完整及可操作性，導(dǎo)致協(xié)議無效。比如，有的離婚協(xié)議在財產(chǎn)問題上寫道：“夫妻共同財產(chǎn)一人一半。”這樣寫好像已經(jīng)很具體明確了，但其實是存在很多問題。比如，夫妻共同財產(chǎn)有哪些？銀行存折有哪幾種、有多少錢？家具、電器如何分？總不能一人一半吧！只是這樣簡單籠統(tǒng)地寫上去了，如果一方故意有所遺漏，很難根據(jù)《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定追究其故意隱匿財產(chǎn)的責(zé)任。再如，有的當(dāng)事人約定，“一方如果對另一方不忠，所有共同財產(chǎn)歸另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如何劃分“不忠”的標(biāo)準(zhǔn)就是一個模糊的概念，可能由于約定不明導(dǎo)致這個條款無效，有過錯方受不到應(yīng)有的懲治等。
2．物證
由于物證具有客觀性、不受主觀因素以及訴訟環(huán)境的影響，因此，具有較強的客觀性和真實性。在訴訟當(dāng)中，物證證實內(nèi)容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭糾紛中涉及的物證本身就不是太多，加之當(dāng)事人缺乏保存意識，導(dǎo)致當(dāng)事人舉證的物證數(shù)量較少。目前，常見的物證有：毛發(fā)、照片、禮物等。
3．視聽資料
從證據(jù)學(xué)上講，視聽資料是指利用錄音、錄像、光盤、電影膠片等反映的圖像和聲音以及電腦儲存的資料來證明案件真實情況的證據(jù)。隨著時代的發(fā)展，以及當(dāng)事人舉證意識的提高，越來越多的視聽資料證據(jù)被當(dāng)事人采用。比如，手機錄音，MP3錄音，錄音筆錄音等。此類證據(jù)的特點是：
（1）證明材料的直觀性。不論是錄像還是錄音，一般都是當(dāng)事人或其他相關(guān)證人直接的表述，特別是對于離婚案件中當(dāng)事人的自述，往往可以認定為自認，一旦反映在錄音資料或錄像材料上，當(dāng)事人若想推翻，須另行舉出反證。視聽資料往往更能形象性、直觀性反映出客觀事實，因此，此類證據(jù)證明力較強。
（2）取證時間的不確定性。在婚姻案件中，取此類證據(jù)時往往不能使得取證對象知曉，或一般只能采取秘密手段，因此，當(dāng)事人一方往往說了半個小時或更多時間，也不能將要取證的最重要內(nèi)容表述出來。
（3）取證時間的階段性。一般只能在提起訴訟或與對方正式談離婚之前，才能取此類證據(jù)。并且，絕大多數(shù)視聽材料證據(jù)都是圍繞著對方當(dāng)事人收集的。當(dāng)另一方當(dāng)事人心有警備戒心時，此類證據(jù)基本不能獲得。
4．證人證言
是指證人就自己所了解和掌握的案件事實向法院和當(dāng)事人所做的陳述。證人證言特點：
（l）夫妻生活的私密性，決定了婚姻家庭生活的事實，不具有公開性及社會性。因此，能夠了解夫妻生活部分情節(jié)的知情人范圍往往限于當(dāng)事人的親朋好友之間，證人證言往往與出證一方當(dāng)事人關(guān)系密切，或者與雙方當(dāng)事人關(guān)系密切，證言內(nèi)容具有一定的傾向性。雖然根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，凡是知悉案件真實情況的人，都有作證的義務(wù)，但此類證人證言的證明力相對較低。
（2）證言內(nèi)容往往具有主觀性。由于每個人的倫理道德觀念不同、社會成長環(huán)境不一以及與當(dāng)事人雙方的利害關(guān)系不同，每個證人對于婚姻家庭糾紛事實的認識也相差甚遠。在收集證人證言時，注意盡量避免證人的主觀臆斷或證人的觀點，盡量避免證人的感情色彩，保證證言的客觀性和真實性。當(dāng)然，有條件地適度運用證人的觀點，也并非不可。比如，在證言筆錄最后的補充當(dāng)中，證人完全可以根據(jù)自己所掌握的情況發(fā)表一下對于原、被告婚姻的態(tài)度。
（3）證言內(nèi)容往往并非出自親身感知獲得。由于夫妻之間生活的排外性，導(dǎo)致在很多情況下，證人證言證實內(nèi)容的來源都是一方當(dāng)事人，即當(dāng)事人轉(zhuǎn)述給證人。轉(zhuǎn)述本身就帶有強烈的感情色彩，在一定程度上會影響證言的真實性，形成所謂的“傳聞證據(jù)”。這類證據(jù)證明力較低，需要其他類別的證據(jù)進行補強印證。
（4）當(dāng)事人往往對證人證言具有依賴性。由于婚姻案件的取證，特別是對于夫妻感情是否確已破裂取證較為困難，因此，很多當(dāng)事人往往將希望寄托于當(dāng)庭陳述上面，有的律師也要求當(dāng)事人在庭后或開庭時向法院遞交“自訴書”。事實上，婚姻案件中，僅有當(dāng)事人陳述的證明力明顯會使證據(jù)效力不夠，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人陳述不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，因此，需要律師注意收集、提供其他證據(jù)進行補強。
5．電子數(shù)據(jù)
電子數(shù)據(jù)又稱為電子證據(jù)，是指基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤、磁帶等載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制到其他載體的，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)。章節(jié)將詳述。
6．鑒定意見
《民事訴訟法》將以往的鑒定結(jié)論證據(jù)類型修正為鑒定意見。其實，鑒定結(jié)論從根本上來說就是一種意見，是鑒定人就某一專門性的問題所作出的一種判斷，也是一種傾向性的意見。但若帶上“結(jié)論”兩字，就人為擴大了證據(jù)效力。因此，修正后的《民事訴訟法》表述為“鑒定意見”�；橐霭讣�，常見的鑒定結(jié)論有：傷殘證明、診斷證明、精神狀況證明、親子鑒定結(jié)論、房屋價格評估報告等。對于傷殘證明及醫(yī)院的診斷證明，主要應(yīng)用于有家庭暴力行為的案件中。精神狀況鑒定證明，主要出現(xiàn)在一方不具備完全民事行為能力或為限制民事行為人的情況。而親子鑒定，主要出現(xiàn)在一方對于孩子與自己的血緣關(guān)系產(chǎn)生懷疑的情況下。目前，上海做親子鑒定的機構(gòu)在上海血液中心，鑒定費用在2000~4000元。一般情況下，鑒定需要法院委托，也可以單方委托律師鑒定。一般結(jié)果會在兩周左右出來，準(zhǔn)確率為99. 99%。親子鑒定結(jié)論是法院采信概率較高的一類證據(jù)。我們會在下面的章節(jié)中詳細談及關(guān)于親子鑒定的相關(guān)程序及報告書。
律師采用調(diào)查令取證的手段
由于法律法規(guī)的限制以及各個行業(yè)各個系統(tǒng)的規(guī)定，目前，即使是律師，有權(quán)調(diào)查取證的范圍也是越來越小，對于當(dāng)事人更是如此。打官司就是打證據(jù)，如果沒有證據(jù)就可能面臨敗訴的境地。因此，如何能取到更多的證據(jù)，以及如何能讓法院為自己取證，就成為訴訟過程中的一個很重要的問題。
律師采用調(diào)查令方式，即法院向被調(diào)查單位出具調(diào)查函，由申請人的律師持令前往調(diào)查，以法院委托律師調(diào)查的手段向被調(diào)查單位取證。其實質(zhì)就是，法院的調(diào)查，由律師出面前往，節(jié)省法院的時間精力，減少法院的工作量。
從實踐來看，法院的調(diào)查令制度在上海是普遍采用的一種調(diào)查取證方式，也是較為有效的取證方式。對于一般的單位而言，都顧及法院的威力，一般都會配合取證：如果沒有法院的威懾力而由律師前往調(diào)取證據(jù)，有時甚至連工資收入證明都不能收到。在婚姻案件中，調(diào)查令較多適用以下幾個方面：
（1）查詢股票交易對賬單以及股票資金對賬單；
（2）查詢公安報警記錄；
（3）查詢房地產(chǎn)資料的詳細檔案；
（4）查詢案件當(dāng)事人的工資薪金發(fā)放情況；
（5）查詢醫(yī)院涉案當(dāng)事人的病歷（如家庭暴力、性病治療等）；
（6）其他需要法院出具調(diào)查令才給予配合的情況。
根據(jù)我們了解的情況，目前實行調(diào)查令的城市不多，絕大多數(shù)內(nèi)地城市沒有這項制度，當(dāng)事人及其律師調(diào)查取證相對更難。
律師申請法院調(diào)查取證
申請法院出面調(diào)查取證，較多適用以下幾個方面：
1.調(diào)查被申請人的銀行存款
目前，大多數(shù)法院要求當(dāng)事人提供擬查詢銀行的具體名稱，如中國建設(shè)銀行濮陽分行中原路儲蓄所等，以及提供具體賬號。實踐中，只要明確知道具體在哪個營業(yè)所開的戶，就一定能查到被申請人的儲蓄情況，但有的法院依然要求當(dāng)事人能提供具體的賬戶，而當(dāng)事人一般沒有再次獲取賬戶的機會了，這種情況下，我們還是建議與法院再次溝通，按法律程序進行查詢要求。只要要求不過分，有依據(jù)，承辦法官會酌情考慮當(dāng)事人一再的請求的。
2．調(diào)查被申請人的公積金貸款劃扣情況
目前公積金貸款劃扣主要由銀行來進行操作，以前律師憑調(diào)查令即可查詢，但越來越多的銀行已拒絕給持調(diào)查令的律師提供這些資料，律師也無可奈何。
3．調(diào)查報警記錄以及訊問筆錄
目前公安機關(guān)對于律師持調(diào)查令查詢訊（詢）問筆錄大多拒約，公安局法制科多以法院人員未親自到場為由予以拒絕，因此有時只能讓法官跑上一趟。
4．其他必須由法院取證才能取到的情況
目前來看，讓法院調(diào)查取證相對困難一些。因為法院內(nèi)部調(diào)取證據(jù)要么由外調(diào)組調(diào)查，要么由法官本人調(diào)查，法官事務(wù)繁多，日理萬機，能安排出時間外出調(diào)查取證相對不易，因此，當(dāng)事人也應(yīng)該理解。
律師如何把握“婚外情”取證
一、律師應(yīng)注意“捉奸”證據(jù)的合法性
1．自家取證
自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果進入自家床邊，舉起攝像機“咔嚓”拍下床上實況，照片被法院認定的可能性較大。
最高人民法院吳曉芳法官在羅某訴吳某離婚糾紛一案中評析認為：“羅某是在她自己家里捉到奸宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構(gòu)不成刑事責(zé)任。至于拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權(quán)益，如名譽權(quán)等，還有待探討。那要看她的目的、傳播的范圍和后果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過錯，保護自己的合法權(quán)益，其照片只作為給法院及有關(guān)部門提交的證據(jù)，這些都不違法。”
北京市第二中級人民法院民庭庭長齊麗華認為，法律保護的是公民的合法權(quán)益，只要是合法的權(quán)益，無論其性別、地位，都將受到法律的保護，第三者也不例外。就目前羅某捉奸拍照的行為來說，孫某告其侵犯她的合法權(quán)益，主要看她要求維護什么權(quán)益，如果是名譽權(quán)的話，不會受到法律的保護。因為她的名譽權(quán)已被她自己破壞了，法律也無法保護。盡管羅玲在取證過程中，行為可能有些過激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不是故意宣揚，從法律角度上看，不好說侵犯了孫某提出的權(quán)益問題。
因此，自家床上“捉奸”，行為不要過激，照片不要傳播，也不要對第三者進行人身侮辱等出格行為，證據(jù)僅用于庭審舉證，證據(jù)有效的可能性較大。
2．“別人家”取證
律師應(yīng)注意，別人家床上捉奸拍照是否合法值得商榷。如果在他人住宅或賓館內(nèi)收取證據(jù)，不但取的證據(jù)不被法院采納，反而可能會吃“侵權(quán)”官司。
3．公共場所取證
在公共場所取證的“捉奸”證據(jù)被法院采納的可能性較大。雖然在大眾公共場所擁抱、牽手、親吻得多，過于親密接觸得少，但不排除有些人在野外或公園發(fā)生性行為的現(xiàn)象。如果發(fā)生的行為進入公共場所范疇，行為人的行為就失去了狹義的私并且，一般認為，這是行為人自己放棄了隱私的權(quán)利。因此，取得的證據(jù)被法院采可能性較大。
二、“私人偵探”、“調(diào)查公司”的取證
如果強調(diào)由當(dāng)事人親自去收集對方有過錯或財產(chǎn)狀況的證據(jù)，顯然是不司由于當(dāng)事人沒有特定的經(jīng)驗以及充分的時間和精力，讓他們在滿懷悲憤惱怒的心情下去取證，是不現(xiàn)實的。而當(dāng)事人的親友代為取證，也存在同樣的問題。指望律師代為取證也相當(dāng)困難。因為取證工作量較大，耗費的精力也很大，有的律師甚至不懂最基本的調(diào)查技巧。律師是通曉法律的專家，但未必是調(diào)查取證的好手，因此，“私人偵探”應(yīng)運而生。雖然，目前對于“私人偵探”存在的合法性各界普遍存在質(zhì)疑，但不容置疑的是目前存在著對私人偵探的巨大市場需求，有需求就有供應(yīng)。不論現(xiàn)在存在的類似機構(gòu)的名稱如何，是信息咨詢公司，還是調(diào)查事務(wù)所，其提供婚姻案件當(dāng)事人服務(wù)的手段，就是采用跟蹤、拍攝、錄音的行為，固定、保留另一方有過錯的事實情節(jié)或發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)證據(jù)線索。
對于一般的離婚案件，財產(chǎn)爭議額度不大，當(dāng)事人經(jīng)濟能力不是很高的案件，律師一般不宜建議當(dāng)事人請人代為取證。一般請人調(diào)查取證工作量大，可能會有若干人參與，周期相對較長，同時工作危險性、風(fēng)險性也存在，因此，委托調(diào)查開銷相對較高。如果使用受委托人相對較多或價值相對較大的調(diào)查器材（如幾輛汽車），花費更高。因此，律師應(yīng)建議客戶，對于家庭共同財產(chǎn)較高，有對方有過錯證據(jù)對財產(chǎn)分割影響較大，或財產(chǎn)證據(jù)線索較為重要的案件，可以請人代為調(diào)查取證。而對于一般家庭中的婚外情以及財產(chǎn)情況，沒有必要聘請調(diào)查。當(dāng)然，如果愿意“花錢買明白”忽略經(jīng)濟賬的當(dāng)事人，采用代為調(diào)查取證的模式也無可厚非。
關(guān)于請人代為取證的合法性問題，我們認為，既然法律賦予了當(dāng)事人“誰主張、誰舉證”的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人自然有權(quán)委托代理人代為收集調(diào)查取證。被委托人不論是誰，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取來的與本案有關(guān)的證據(jù)，就是有效證據(jù)，只是其證明力大小有待法官認定。因此，對于有些有必要的案件，請“私人偵探”調(diào)查取證，也不失一種爭取最大權(quán)益的手段。
三、常見婚外情取證的方法
1．跟蹤法
離婚案件中，在接受一方當(dāng)事人的委托后，以收集證據(jù)為目的的跟蹤，不應(yīng)該被認為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規(guī)律、作息去向，通過其工作、生活中的情節(jié)，來判斷和取得其是否存在過錯的證據(jù)。這一服務(wù)過程一般有三個階段：
第一階段：瞄準(zhǔn)對象。將被跟蹤人的照片、錄像或其他資料告知委托人，鎖定被調(diào)查對象。
第二階段：實施跟蹤。一般以兩周為一階段，對特定對象的生活、工作場景予以觀察，發(fā)現(xiàn)有無異常。一般情況下，一兩天工夫很難摸準(zhǔn)一個人的生活規(guī)律以及生活真實場景。用一周到兩周時間，基本上可以解決問題。
第三階段：總結(jié)歸納。將一個周期以來，被調(diào)查人出入的場合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結(jié)，向委托人匯報，并交付相關(guān)證據(jù)材料。
2．拍攝法
若發(fā)現(xiàn)可能存在暖昧關(guān)系人員，或是可能同居或幽會的場所，或者量被調(diào)查人與其他異性存在親昵動作的舉動，受委托人可以用攝像機或照相機拍攝作為初步證據(jù)材料。
3．錄音法
對于以膠帶為介質(zhì)的錄音材料，基本上不容易被改動，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據(jù)效力較高。而對于以數(shù)碼器材如MP3、錄音筆等數(shù)碼設(shè)備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復(fù)制以及編輯相對可能性較大，容易為對方否認，對法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據(jù)提交總比沒有證據(jù)提交好。如果使用的是市場上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如針孔式攝像機），在適當(dāng)?shù)膱鏊�，如是在公共場所而不是在別人的私密場所，收集到的證據(jù)材料只要要具備關(guān)聯(lián)性，就有證據(jù)效力。
因婚外情取證具有一定的風(fēng)險性，對取證的專業(yè)性要求較高。而律師是法律專家，并非在此類取證方面專長。因此，我們建議律師一般不要輕易承諾當(dāng)事人進行婚外情的取證，而建議當(dāng)事人本人與相關(guān)機構(gòu)聯(lián)系調(diào)取此類證據(jù)。這樣，可以避免律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險以及保障人身安全。
婚外情證據(jù)收集對離婚案件的影響
我國法律沒有將“通奸”行為列為離婚損害賠償?shù)姆秶膊皇欠ǘㄅ须x的情形．這與一些國家不同。世界許多國家，如法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣地區(qū)、我國香港特別行政區(qū)等國家和地區(qū)的法律都規(guī)定，通奸行為是法定離婚的原因，甚至在我國的臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)法律還規(guī)定，通奸是提起損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/span>
在離婚案件中，由于第三者原因?qū)е码x婚的案件，無過錯方往往掌握不了過錯方的確鑿證據(jù)，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機去調(diào)查另一方有過錯的證據(jù)，甚至不惜血本，請人或請“偵探公司”出面調(diào)查，而忽視了對共同財產(chǎn)的調(diào)查取證及證據(jù)保全工作。因此，我們認為，如果過錯方不存在《婚姻法》第46條規(guī)定的情況，不存在重婚、同居行為，當(dāng)事人花過多的精力和金錢去調(diào)查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判離的因素。在審判實踐中，當(dāng)事人另一方存在婚外情行為的直接證據(jù)是非常難以取得的，而間接證據(jù)再多，法院一般也不會輕易認定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當(dāng)事人收集到了另一方有婚外性行為的證據(jù)，但只能作為主張感情破裂及申請“無過錯方多分財產(chǎn)”的一個理由，而根據(jù)《婚姻法》第46條提起損害賠償?shù)囊罁?jù)不足。而無過錯方多分，一般在法院判決書中只是一個“量”的平衡的問題，在財產(chǎn)分割上，不會引起“質(zhì)”的差別。
2001年上海市黃浦區(qū)人民法院在張建芬訴朱德?lián)P離婚糾紛一案中，原告張建芬認可其與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系而導(dǎo)致懷孕，但稱未與他人長期同居生活，因此，不同意被告朱德?lián)P提出的精神損害賠償要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神損害賠償金10萬元。法院經(jīng)審理后認為，原告與他人不正當(dāng)性行為，違反了夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)予以嚴肅批評�，F(xiàn)雙方均無共同生活的愿望，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。但是，被告以原告與他人有不正當(dāng)性關(guān)系并導(dǎo)致懷孕為由要求原告賠償精神撫慰金，但被告沒有提供證據(jù)證明原告與他人有長期的、較為穩(wěn)定的同居關(guān)系，故被告要求原告賠償精神撫慰金，不予支持。編寫人在該案評析中指出，“當(dāng)事人以對方有過錯為由要求賠償，經(jīng)查不符合《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持。法院對夫妻過錯賠償?shù)姆秶�，不得任意擴大”。同時也指出，“婚外性行為違背《婚姻法》第4條夫妻應(yīng)相互忠實的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)其他責(zé)任”。
雖然證明另一方有不正當(dāng)性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味律師沒有必要建議當(dāng)事人取這方面的證據(jù)。因為：
1．基于法律照顧無過錯方的考慮
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的具體若干意見》的規(guī)定，法院在處理案件時，要堅持“照顧無過錯方”處理案件。雖然這個“照顧”只足“量的變化”，而不是“質(zhì)的區(qū)別”，但仍然是有利于無過錯方財產(chǎn)分割的法定理由，在花費取證成本不高的情況下，證據(jù)還是越多越好。
2．基于訴訟策略、心理對抗的考慮
從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據(jù)，就可能在調(diào)解、訴訟中爭取更多的主動，給過錯方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達到在財產(chǎn)上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財產(chǎn)上得到慰藉。
當(dāng)事人“捉奸”的原因，還可能是尋求心理的平衡。有些當(dāng)事人不求在物質(zhì)方面得到照顧，而是想要達到心理的平衡，向世人證明配偶的過錯以及尋求精神內(nèi)心的安慰。如果在經(jīng)濟條件允許的前提下，“捉奸”自然無可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。
“偷拍偷錄”的證據(jù)效力
很多當(dāng)事人認為，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據(jù)使用，主要源于1995年最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中指出，未經(jīng)對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。因此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行。實際上，被錄者往往是將來的對方當(dāng)事人，同意被錄音、錄像基本沒有可能。
2002年4月1日，最高人民法院出臺并實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對上述《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》做了較大程度的修改。它規(guī)定在民事訴訟中，對“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”，“對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認其證明力”。
根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條的規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評定案件事實的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，為了調(diào)取不忠證據(jù)而侵入第三人住宅，是侵權(quán)行為，當(dāng)然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問題。但是，如果取證目的已達到，卻又另行對第三人的人身或精神進行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)行為。再如，安放錄音設(shè)備是在自己家里，不構(gòu)成侵權(quán)。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過法律禁止出售的竊聽設(shè)備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因為收集證據(jù)的手段就不合法等等。
可見，只要不違法，當(dāng)事人或其代理人拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據(jù)使用，且有證明力的。
電子證據(jù)的把握
一、手機短信
離婚案件中短信作為當(dāng)事人證據(jù)的情況相當(dāng)普遍。比如，證明當(dāng)事人另一方有外遇或證明財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系等。對于短信的效力認定，法院目前還沒有形成普遍的認識，目前國內(nèi)法院很少就此作出代表性的判決。但隨著手機的普及，法院不得不研究短信作為證據(jù)效力的法律理論和實踐問題。手機短信與電子郵件不同，手機短信具有真實性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點，同時短信內(nèi)容不容易被攻擊。一般的手機功能是不能修改短信內(nèi)容的。此外，手機短信具有關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)在兩個方面：(1)每個手機號碼只能在一部手機上收發(fā)短信，有發(fā)信人的手機號，有時間，有內(nèi)容，有的還有姓名，通過短信內(nèi)容查到手機號碼，具有涉案關(guān)聯(lián)性；(2)兩個號碼收發(fā)指定，具有對應(yīng)性。從手機短信的合法性來看，要通過合法的入網(wǎng)手續(xù)后，合法使用手機，手機收到的短信是合法的證據(jù)。因此，符合下列情況，法院還是有依據(jù)將短信作為有效證據(jù)的：
1．保證手機短信不被刪除，在手機儲存空間或儲存卡中保存。
2．手機短信內(nèi)容已具備固定性。將手機短信內(nèi)容固定，可以請公證處的人員公證一下，摘成書面文字，進行公證，使其具有較強的證明效力。在公證時，公證機關(guān)應(yīng)當(dāng)記錄手機的品牌和型號，以便以后核查。這樣提交的證據(jù)，對方要提供更強效力的證據(jù)才能推翻。多數(shù)情況下，公證機關(guān)的公證材料會被法院采納。
3．提起訴訟后，將公證文書或?qū)⒐潭ǖ氖謾C短信證據(jù)交給法院，或由法官對手機內(nèi)容進行檢驗，并當(dāng)場制成筆錄。做筆錄時，同樣應(yīng)當(dāng)注明手機型號與品牌。除極少數(shù)款式的手機短信內(nèi)容可以修改外，目前絕大多數(shù)市面上出售的手機短信內(nèi)容是不可修改的。
2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）承認了數(shù)據(jù)電文中電子簽名的法律效力。
《電子簽名法》第2條第2款規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息”；第7條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用”；《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：(1)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；(2)能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”
2013年1月1日經(jīng)修正后的《民事訴訟法》第63條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種，而短信、電子郵件、電子合同、電子提單等都屬于電子數(shù)據(jù)，在以后的司法實踐中會被越來越廣泛地利用。
二、電子郵件
電子郵件作為證據(jù)使用的法律依據(jù)源于《合同法》第11條的相關(guān)規(guī)定，但首次人民法院采用是上海法院的一起案例。2002年，上海一中院審理了一起8848網(wǎng)上買賣案，在國內(nèi)第一次將經(jīng)過公證取得的電子郵件作為定案依據(jù)。
由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機在該用戶名所對應(yīng)的電子信箱上收發(fā)、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實性，往往成為雙方的爭議焦點：
對于收到的電子郵件，一般人無法直接修改其內(nèi)容，因為收件箱中的電子郵件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發(fā)件人、收發(fā)件人的網(wǎng)址、收發(fā)件時間等詳細資料，在這種情況下，一般可以結(jié)合其他補強證據(jù)認定。
對于當(dāng)事人而言，如果想將電子郵件作為證據(jù)提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開及打印內(nèi)容的過程全程公證，將公證書提交法院�；�?qū)⑤d有電子由軟盤交到法院，由法院主持雙方在場打開郵件并打印內(nèi)容。目前，上海市第一中級人民法院、上海市第二中級人民法院和浦東新區(qū)人民法院對電子郵件作為證據(jù)使用審判實踐，公安部門對郵件的源文件是否經(jīng)過修改也可以進行鑒定。
電子郵件經(jīng)公證后，雖然證明效力較高，被法院采信的可能性很大，但由此引發(fā)的另一問題需要引起我們的思考，即公證處是否侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)。
目前，該案還在審理之中。許多公證事項，越來越多地牽扯到當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的隱私，而關(guān)于隱私公證也一直存有爭議�！睹裢ㄒ庖姟返�140條規(guī)定：以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響，應(yīng)當(dāng)認定為侵害公民名譽行為�！蛾P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。上述規(guī)定并未將隱私權(quán)與隱私分開，認為只要侵犯了隱私，就有權(quán)提起侵權(quán)訴訟。而在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定隱私權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)益受到保護。
若對當(dāng)事人自身的隱私信息進行公證，公證機構(gòu)可以為其辦理公證，但需保守秘密；但若當(dāng)事人的申請涉及利害關(guān)系人的隱私，公證處是否侵犯了他人的隱私權(quán)則存有爭論。一種觀點認為，公證人員的保全行為不具備違法性，不存在過錯。另一方面，公證機構(gòu)的保全行為與利害關(guān)系人的損害后果私都應(yīng)受到保護。如同本案中的第三人，其通過綁定原告郵箱的方式，刺探原告的隱私，公證處的工作人員未盡審查義務(wù)，便進人郵箱查看的行為已經(jīng)侵犯了他人的隱私權(quán)。在筆者看來，在原告不知道的情況下，第三者以綁定的方式知悉原告與小三的隱私，此處主要涉及的是配偶的“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的沖突問題，而公證處的公證行為是否侵犯原告的隱私權(quán)，主要應(yīng)從侵權(quán)的四要件構(gòu)成來判斷。
三、傳真及其效力
傳真件有兩份原件，即發(fā)件人和收件人手中的文件。根據(jù)電信部門的記錄，很容易核實在特定的時間點，當(dāng)事人雙方是否發(fā)生過傳真往來行為。一旦證實發(fā)送過傳真，必然會存在發(fā)件文件和收件的文件兩份文件。當(dāng)事人雙方都有義務(wù)向法院舉出自己手中的文件。在特定時間收取的兩份文件修改之處便一目了然。如果傳真件的內(nèi)容均為手寫，且筆跡較清晰，一般可以鑒定出是否經(jīng)過修改。如果筆跡模糊或基本為打印字體，鑒定難度將會大大增加。
實踐中，有些學(xué)者認為，傳真件并非證據(jù)原件。傳真件的效力不能與原件同等對待。在認定傳真件的證據(jù)效力時應(yīng)當(dāng)考慮：(1)傳真件是否傳真人所發(fā)出，是首先要認定問題，要根據(jù)接、發(fā)傳真的號碼、時間以及登記的電話號碼加以認定其真實性：對于重大問題，因時間緊迫，需要通過傳真及時變更或者處理的，應(yīng)當(dāng)保證在發(fā)出傳真的同時也要將傳真件的原件寄發(fā)給接收人，以示證據(jù)的統(tǒng)一性和完整性。如果接收人未經(jīng)審核或者在履行過程中傳真者未將原件寄發(fā)給接受者的，接受者有責(zé)任和義務(wù)要求傳真者履行應(yīng)盡的證據(jù)保全義務(wù)。(3)合同簽訂履行和變更事宜通過一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認定傳真件的真實性并具有證據(jù)效力。(4)應(yīng)當(dāng)注意唯一的傳真件作為孤證不能作為證據(jù)使用，必須有其他的直接證據(jù)或者間接證據(jù)鏈加以佐證，方能作為證據(jù)使用。
家庭暴力的取證與固證
一、報警
根據(jù)《婚姻法》第43條的規(guī)定，“對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居委會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止”。因此，若當(dāng)事人正在被實施家庭暴力，應(yīng)當(dāng)報警求救，公安機關(guān)出警是義務(wù)，否則，是違法不作為。
二、報警備案申請、警署接報回執(zhí)單
三、驗傷通知書
四、治療單據(jù)、診斷報告
1．治療單據(jù)
2．CT醫(yī)療報告
3．影像報告
4．門診病歷
5．出院記錄
6．急診記錄
五、公安機關(guān)的詢問筆錄（律師摘抄本）
錄音錄像證據(jù)及提交
一、錄音證據(jù)的整理
二、錄音證據(jù)的作用
在很多人的思想里，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據(jù)使用，主要源于1995年最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中指出，未經(jīng)對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。因此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行�？蓪嶋H上，被錄者往往是將來的對方當(dāng)事人，除非傻子，人家才同意你錄音錄像。但這一境況隨著2002年4月1日起，最高人民法院出臺并實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。這個規(guī)定對上述《批復(fù)》作了較大程度的修改，它規(guī)定在民事訴訟中，對“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”，“對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認其證明力”。
根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評定案件事實的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，為了調(diào)取不忠證據(jù)，而侵入第三人住宅，是侵權(quán)行為，當(dāng)然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問題。但是，如果取證目的已達到，卻又另行對第三人的人身或精神進行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)行為。再如，安放錄音設(shè)備是在自己家里，不構(gòu)成侵權(quán)。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過法律禁止出售的竊聽設(shè)備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因為收集證據(jù)的手段就不合法，等等�？梢�，只要不違法，自己拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據(jù)使用，且有證明力的。
證人證言
一、證人證言
證人證言一般應(yīng)由證人到庭質(zhì)證。若因特殊原因不能出庭（比如證人在國外），應(yīng)書面向法院申請證人不出庭作證，其相關(guān)證言可由所在地進行公證，或證人到法院由法院做筆錄記錄在案。若證人在國外，可由中國駐該國使領(lǐng)館對該證言書面文件進行公證和認證。若證人持中國護照，只需認證即可。
1．自然人證言
2．單位證言
二、證人不出庭作證申請書
配偶“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的沖突與協(xié)調(diào)
一、配偶“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的沖突
隨著現(xiàn)代生活來越來快壓力越來越大，不僅僅影響到人的心性，也在不同層面沖擊著每個人的婚姻觀念。基于夫妻間特殊的身份關(guān)系，共同處在同一生活環(huán)境之中，雙方的隱私也大量曝光于對方眼中。因此，夫妻雙方要求擁有個人私密空間的呼吁聲也越來越高。但與此同時，一方又更期望能知悉對方的一切信息，甚至想控制對方的想法與行動。因此，夫妻之間是否可以跟蹤對方與異性交往？夫妻之間是否可以隨意查看對方的手機、郵箱以及其他文件？夫妻之間是否可以偷聽對方的電話。這些問題的存在都導(dǎo)致了配偶間的“知情權(quán)”與“隱私權(quán)’’的矛盾越來越激烈，就如同上述案例，張女與王男矛盾的爆發(fā)，成千上萬個家庭或許都曾經(jīng)歷過。我國《婚姻法》第4條規(guī)定，配偶應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重。夫妻之間的忠實請習(xí)權(quán)賦予了一方對另一方涉及夫妻生活內(nèi)容的知情權(quán)。配偶知情權(quán)可以分為人身權(quán)和財產(chǎn)知情權(quán)，前者包括健康、教育、職業(yè)等，后者包括共同財產(chǎn)的形式、數(shù)量等。當(dāng)然，配偶之間的知情權(quán)并非是沒有限制的，其主要涉及于夫妻共同生活的方方面面，并不能因此而抗衡夫妻一方作為個體存在而享有的對外活動的自由以及個人通訊秘密的自由等。
在婚姻關(guān)系中，配偶的知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突主要表現(xiàn)在：
（1）一方隱瞞“私房錢”。這其中又區(qū)分為婚前財產(chǎn)與婚后財產(chǎn)�；榍�“私房錢”可以作為自己的隱私，不予告知另一方。但婚后“私房錢”的性質(zhì)屬于夫妻共同財產(chǎn)雙方都有權(quán)知悉對方婚后的工資收入、投資收益等，一方不得以侵犯隱私權(quán)而對抗另一方的知情權(quán)。
（2）一方婚外情方面�；橐霾⒉荒軡M足人們情感的全部需要，除了親情、愛情之外，友情也是我們的需求。一方?jīng)]有義務(wù)全部告知另一方自己的對外交往活動。而另一方也不能以知情權(quán)為借口跟蹤、刺探其配偶的對外活動。當(dāng)然，對外交往尤其是和異性的交往需要把握一個度，一旦有影響到夫妻之間的感情的活動，比如婚外情等，筆者認為就不再屬于個人隱私的范疇了，另一方有權(quán)知悉。那么，一方以跟蹤、刺探、偷窺等方式獲取的證據(jù)法院會采信嗎？對此，筆者在本章第二節(jié)婚外情取證中都有介紹，此處不再贅述。
（3）一方婚前隱瞞個人疾病、戀愛史等。有觀點認為，既然雙方都要結(jié)婚了，就應(yīng)該開誠布公，向另一方坦誠自己的隱私。但筆者認為，誠信對于婚姻的締結(jié)固然重要，該份誠信將直接影響到今后婚姻生活的幸福與不幸福�？墒�，《婚姻法》并沒有規(guī)定在結(jié)婚前一方必須向另一方交代個人的隱私。若其隱瞞了《婚姻法》第10條規(guī)定的重婚、禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的、婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的、未達到法定婚齡的四種法定禁止情形，法院會據(jù)此判決婚姻無效。
除了上述類型的沖突之外，還表現(xiàn)在夫妻生活的其他方面。對此，我們需要具體問題具體分析，明確哪些范疇屬于侵犯配偶一方的“隱私權(quán)”，哪些范疇屬于配偶一方的“知情權(quán)”。
二、配偶“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的協(xié)調(diào)
在司法實踐中，也有很多的當(dāng)事人濫用“知情權(quán)”，以之為借口反復(fù)侵犯配偶的隱私權(quán)，殊不知“知情權(quán)”的行使也有限制性條件。第一，知情權(quán)的前提必須是涉及夫妻共同利益的情況下，配偶一方可以行使“知情權(quán)”。婚姻關(guān)系中的雙方生活在同一環(huán)境之中，兩人的依賴性很強，互相滲透對方的生活與工作。但這并不影響夫妻一方作為獨立的個體所享有的“隱私權(quán)”。若一方與他人的信息、或者參加的對外交流活動等完全是純個人化的私事，另一方不得隨意干涉。第二，即使夫妻一方的行為涉及夫妻共同利益的情況下，行使知情權(quán)也應(yīng)謹慎而為之。如同上述案例中，若王男事先未察覺張女的異常情況，便調(diào)查其語音清單，無疑是對知情權(quán)的濫用。
知情權(quán)與配偶權(quán)的沖突，實質(zhì)上是不同的法律價值取向所導(dǎo)致的。一種觀點強調(diào)權(quán)利的絕對化，即社會利益讓步于個人利益，個人隱私絕不允許侵犯。而另一種觀點，也更符合我國的國情。即個人利益服從于公共利益，整個社會需要遵守公序良俗原則。我國《婚姻法》明確規(guī)定了夫妻之間有忠實的義務(wù)，不允許有配偶者與他人同居、重婚、婚外情等不符合公序良俗的行力。因此，該種情況下應(yīng)優(yōu)先保護夫妻一方的知情權(quán)。
