[案情]筆者參審的某件侵權之訴，一審判決被告李四向原告張三支付賠償款65000元。宣判后，李四提出上訴，經(jīng)二審法院主持，雙方達成調(diào)解協(xié)議，二審法院制作的調(diào)解書內(nèi)容第一項為李四在某日之前一次性支付張三50000元，第二項為若李四逾期付款，則“按原判決執(zhí)行”（僅是“按原判決執(zhí)行”六個字，未將原判決具體內(nèi)容抄入該項），第三項為雙方其他無爭議。筆者在看到該二審調(diào)解書后，反復思量之后總覺得該調(diào)解書第二項 “按原判決執(zhí)行”幾個字是不妥當?shù)�，在法律上或者法理上存在紕漏，理由如下�?/span>
[評析] 1、當事人就一審判決提出上訴后，一審判決書的法律效力處于待定狀態(tài)。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條第一款規(guī)定“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴”，第一百五十五條規(guī)定“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定”，第一百七十五條規(guī)定“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定”。從上述法律條文來理解，可以得出除最高人民法院之外的地方各級人民法院作出的一審判決（特別程序和小額訴訟除外），在送達之日起十五日后才能發(fā)生法律效力；而一旦當事人提出上訴，一審判決即處于法律效力待定狀態(tài)。實際上，除非二審裁定準許撤訴或者按撤訴處理，否則一審判決書在進入二審程序后不再發(fā)生法律效力，即由二審判決、調(diào)解取代了一審判決。因此再在二審調(diào)解書主文中出現(xiàn)“按原判決執(zhí)行”的字樣是不嚴謹、不妥當?shù)摹?/span>
2、當事人在二審達成調(diào)解協(xié)議的，一審判決視為撤消�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定“第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議，應當制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷”，這條規(guī)定法理上的理由正如同第1點所闡述。既然一審判決書視為撤消，即該判決書不再具備法律效力，一旦案件進入執(zhí)行程序，由于執(zhí)行的必須是發(fā)生法律效力的裁判文書，試問此時該如何執(zhí)行二審調(diào)解書？又如何執(zhí)行已經(jīng)視為撤銷的一審判決書？
3、人民法院的法律文書在尊重當事人意思自治原則的前提下依然應當表述嚴謹。本案中，二審法院以調(diào)解書結(jié)案，一審判決即視為撤消，當事人只能依照二審調(diào)解書的內(nèi)容自動履行或者申請執(zhí)行。簡單的寫上“按原判決執(zhí)行”，似乎賦予了債務人選擇權，即既可按照二審調(diào)解書的內(nèi)容履行債務，也可以一審判決為債務履行依據(jù)，導致一個執(zhí)行案件中，出現(xiàn)兩個審級的法律文書均成為了執(zhí)行依據(jù)，這顯然是不符合法律規(guī)定的。實際上，只要將第二項中的“按原判決執(zhí)行”六個字，替換為一審判決主文中的給付內(nèi)容的文字，如“若李四未在第一項約定的時間內(nèi)一次性支付張三50000元，則應一次性支付張三65000元”，這一問題即可迎刃而解了。由此可見，即使案件調(diào)解結(jié)案，也容不得承辦人半點疏忽。
值得注意的是，2011年12月20日，最高人民法院發(fā)布的《吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案》(指導案例2號)，裁判要點為“民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協(xié)議，人民法院準許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達成的協(xié)議。一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方當事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應予支持”，與本案例中的情況是完全不同的，但是又比較容易混淆，值得我們在司法實踐中加以區(qū)分。
�。ㄗ髡呦岛鲜￠L沙市望城區(qū)人民法院人民陪審員）
