[示范點(diǎn)]
針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的電信詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。
[案情]
2014年10月以來，被告人趙雄建伙同被告人楊康等人在湖北省安陸市以代辦高額度信用卡的名義對(duì)外實(shí)施電信詐騙。其中，被告人趙雄建負(fù)責(zé)在網(wǎng)上購(gòu)買到被害人信息以及手機(jī)、假信用卡、銀行卡等作案工具后，冒充擔(dān)保公司工作人員與有意愿辦理高額度信用卡的被害人取得聯(lián)系，在被害人收到其郵寄的假信用卡后，以開通信用卡需要收取代辦費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)等為由，騙取被害人將費(fèi)用打入其指定的銀行卡賬戶。
被告人楊康根據(jù)被告人趙雄建的安排負(fù)責(zé)將銀行卡內(nèi)的贓款迅速取出和轉(zhuǎn)移，單獨(dú)或者伙同付文�。戆柑幚恚┑热硕啻问褂米猿值腜OS機(jī)、何某英、何某等人的POS機(jī)刷卡套現(xiàn)或者到銀行ATM機(jī)上取現(xiàn)，之后安排黃鵬程（另案處理）將取出的現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬到被告人趙雄建指定的賬戶。2014年12月25日付文琛在安陸市區(qū)一商鋪內(nèi)刷卡套現(xiàn)時(shí)被崇州市公安局民警抓獲，當(dāng)場(chǎng)從其身上查獲涉案銀行卡12張。
2014年11月份，被告人趙雄建為便于將銀行卡內(nèi)騙取的資金及時(shí)變現(xiàn)，通過胡爽（另案處理）以孝感市勝達(dá)家電經(jīng)營(yíng)部的名義辦理了一臺(tái)POS機(jī)用于刷卡套現(xiàn)，同時(shí)在明知被告人趙威威和黃紅林（另案處理）等人系電信詐騙從業(yè)人員的情況下，仍然為上述人員提供非法套現(xiàn)服務(wù)并收取每筆5%的高額手續(xù)費(fèi)。被告人趙雄建將該P(yáng)OS機(jī)交由被告人楊康具體操作，楊康將套出的現(xiàn)金交給趙雄建或者到此刷卡套現(xiàn)的人。在2014年11月11日至12月17日期間，該P(yáng)OS機(jī)的交易總額為3024236元，涉及到被告人趙雄建、楊康的詐騙金額為472196元。
經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定，被告人趙雄建、楊康等人共計(jì)騙取到包括被害人余敏在內(nèi)的33名被害人共計(jì)513496元人民幣。
成都市中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理查明：
一、關(guān)于趙雄建、楊康共同詐騙的事實(shí)。2014年10月，上訴人趙雄建為實(shí)施電信詐騙，通過互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)得假的信用卡、手機(jī)卡、銀行儲(chǔ)蓄卡，邀約付文琛、黃鵬程及上訴人楊康等人冒充擔(dān)保公司工作人員，通過發(fā)送手機(jī)短信、撥打電話和利用互聯(lián)網(wǎng)散布能為他人辦理高額度信用卡的虛假信息，騙取辦卡人通過銀行匯轉(zhuǎn)方式支付的代辦費(fèi)、驗(yàn)資費(fèi)、保證金等。
具體流程及人員分工：第一步，散布虛假信息，獲取被害人電話，誘騙被害人將辦卡費(fèi)用匯轉(zhuǎn)至趙雄建持有的銀行卡賬戶。上訴人趙雄建在公共互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)得假的信用卡、手機(jī)卡、銀行卡，利用互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站散布能為他人辦理高額度信用卡的虛假信息，獲取被害人手機(jī)號(hào)，后邀約他人通過打電話、發(fā)短信的方式與被害人聯(lián)系，誘騙被害人將辦卡費(fèi)通過銀行轉(zhuǎn)入趙雄建從網(wǎng)上購(gòu)買的戶名為“馮學(xué)靖”“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”等人的銀行卡賬戶。第二步，取現(xiàn)、套現(xiàn)。付文琛及上訴人楊康受趙雄建安排負(fù)責(zé)將詐騙款取現(xiàn)、套現(xiàn)。付文琛受楊康安排經(jīng)偽裝使用銀行卡直接從銀行ATM機(jī)上取現(xiàn)。套現(xiàn)情況是，上訴人楊康使用趙雄建提供的或他人的POS機(jī)轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)的詐騙資金，經(jīng)ATM機(jī)套現(xiàn)。上訴人楊康親自或指使付文琛套現(xiàn)，使用趙雄建提供的的POS機(jī)或經(jīng)他人的POS機(jī)轉(zhuǎn)賬。第三步，將獲取的現(xiàn)金存入趙雄建指定的銀行賬戶。黃鵬程和上訴人楊康根據(jù)趙雄建的安排將取現(xiàn)或套現(xiàn)資金直接存入或通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)入趙雄建指定的戶名為“李德鵬”“孟恩超”的銀行賬戶。
2014年12月7日，被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，稱其被騙22.23萬元，資金匯轉(zhuǎn)至“馮學(xué)靖”賬戶。12月下旬，公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查掌握了“馮學(xué)靖”銀行卡賬戶的消費(fèi)動(dòng)態(tài)及刷卡人情況。同月25日，公安人員在湖北省安陸市碧隕路將曾使用“馮學(xué)靖”銀行卡套現(xiàn)的付文琛抓獲，從付文琛身上搜出戶名為“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”的銀行卡12張。付文琛歸案后，供述受楊康安排使用“馮學(xué)靖”等四人銀行卡套現(xiàn)的事實(shí)。
2015年1月28日，公安機(jī)關(guān)在湖北省安陸市將楊康及黃鵬程抓獲。楊康歸案后供述受趙雄建所雇親自或指使付文琛通過POS機(jī)、ATM機(jī)轉(zhuǎn)款、取現(xiàn)以及安排黃鵬程將套現(xiàn)資金存入趙雄建指定的戶名為“李德鵬”“孟恩超”銀行卡賬戶的事實(shí)。2014年4月17日，趙雄建在湖南省長(zhǎng)沙市被公安機(jī)關(guān)抓獲。
二、關(guān)于趙威威詐騙的事實(shí)。2014年10月，上訴人趙威威邀約他人在湖北省安陸市及湖南省長(zhǎng)沙市,采用與趙雄建相同的方法，騙取辦卡人通過銀行匯轉(zhuǎn)的代辦費(fèi)、驗(yàn)資費(fèi)、保證金等費(fèi)用。上訴人趙威威使用戶名為“問寶鋼”“劉冰”等人的銀行卡賬戶收取被害人匯轉(zhuǎn)的資金，通過他人的POS機(jī)套現(xiàn)，包括楊康使用的由趙雄建提供的戶名為湖北省孝感市勝達(dá)家電經(jīng)營(yíng)部的POS機(jī)。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)調(diào)取了相關(guān)銀行卡賬戶交易明細(xì)、POS機(jī)交易流水等資料。經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定，確認(rèn)：1.2014年11月至2015年4月期間，戶名為“問寶鋼”“劉冰”的銀行卡賬戶共轉(zhuǎn)入資金142971.74元，其中被害人轉(zhuǎn)入“問寶剛”賬戶內(nèi)兩筆辦卡費(fèi)各1500元，經(jīng)楊康使用的趙雄建提供的孝感市勝達(dá)家電經(jīng)營(yíng)部POS機(jī)套現(xiàn)。趙威威歸案后，對(duì)詐騙他人辦卡費(fèi)142971.74元的事實(shí)供認(rèn)不諱，主動(dòng)退清贓款。
[審判]
四川省崇州市人民法院判決認(rèn)為，被告人趙雄建犯詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金十五萬元被告人楊康犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金六萬元被告人趙威威犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元。
宣判后，原審被告人趙雄建、楊康、趙威威均不服，提起上訴。
成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為，原審審判程序合法。就上訴人趙雄建詐騙的經(jīng)上訴人楊康等人套現(xiàn)的詐騙數(shù)額的認(rèn)定問題，應(yīng)綜合分析：（1）從詐騙款轉(zhuǎn)入銀行賬戶這一環(huán)節(jié)分析，在案證據(jù)趙雄建、楊康、付文琛的供述與擋獲經(jīng)過、扣押物品清單、對(duì)賬單、POS機(jī)交易流水等證據(jù)互相印證，證實(shí)趙雄建安排楊康負(fù)責(zé)將詐騙所得套現(xiàn)，楊康將“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡交給付文琛去套現(xiàn)，付文琛使用的除戶名為“馮學(xué)靖”的銀行卡外，“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”的銀行卡均被查獲；司法會(huì)計(jì)鑒定證實(shí)，僅“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡賬戶于2014年6月至2014年12月期間轉(zhuǎn)入資金總額就達(dá)1241 077.87元。所以，從詐騙資金轉(zhuǎn)入銀行卡賬戶這一環(huán)節(jié)分析，上訴人趙雄建、楊康直接詐騙犯罪的金額至少為124.1萬余元。（2）從詐騙資金套現(xiàn)后現(xiàn)金去向這一環(huán)節(jié)分析，在案證據(jù)黃鵬程及上訴人趙雄建、楊康的供述與銀行卡賬戶交易清單、司法會(huì)計(jì)鑒定等證據(jù)印證，證實(shí)趙雄建安排楊康、黃鵬程將套現(xiàn)所得現(xiàn)金存入指定的戶名為“李鵬德”“孟恩超”的銀行賬戶，在2014年11月28日至12月23日期間存入該指定銀行賬戶的資金為963 839元。此外，公安機(jī)關(guān)從江沛、付文琛、譚萍萍、何寬英處查獲付文琛套現(xiàn)的尚未存入指定銀行卡賬戶的詐騙款共計(jì)281 753元。兩項(xiàng)相加，直接騙取資金總額為124.5萬余元。
本案系針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的電信詐騙，偵查機(jī)關(guān)收集的被騙辦卡人中因轉(zhuǎn)款時(shí)使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時(shí)不斷更換手機(jī)電話號(hào)碼和銀行卡賬戶，且使用戶名為非詐騙分子本人的手機(jī)卡、銀行卡，致報(bào)案被騙的50人中的17人無法認(rèn)定系本案的被害人。針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未被一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。
綜上，上訴人趙雄建、楊康直接詐騙數(shù)額為124.5萬余元，總詐騙數(shù)額為124.8萬余元。因行使控訴職能的檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)僅將騙取的124.5萬余元中的510496元和幫趙威威套現(xiàn)的3000元納入了起訴指控范圍，基于審判不越起訴指控范圍的原則，未納入指控范圍的部分不予評(píng)判，故趙雄建、楊康的詐騙犯罪數(shù)額應(yīng)為513496元。原判認(rèn)定犯罪數(shù)額為32萬余元有誤，應(yīng)予糾正。上訴人趙雄建及其辯護(hù)人提出的趙雄建詐騙數(shù)額應(yīng)少于32萬余元和原判認(rèn)定32萬余元系證據(jù)不足的上訴辯解及辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。原判就原審被告人趙雄建、楊康的詐騙犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。對(duì)趙雄建、楊康的量刑畸輕，因二審應(yīng)遵循上訴不加刑原則而予以維持；對(duì)原審被告人趙威威退出的120171.74元違法所得的處理不當(dāng)，應(yīng)予改判。
據(jù)此，成都市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、第二百二十六條，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第（一）項(xiàng)、第七條之規(guī)定，作出如下判決：
一、維持四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即被告人趙雄建犯詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣十五萬元；被告人楊康犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣六萬元；被告人趙威威犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
二、撤銷四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354號(hào)刑事判決的第四項(xiàng)，即公安機(jī)關(guān)扣押在案的江沛賬戶資金144550元、譚萍萍賬戶資金113 000元、付文琛套現(xiàn)資金24100元、何寬英退出手續(xù)費(fèi)103元，共計(jì)281753元，發(fā)還給被被告人趙雄建、楊康詐騙的15名被害人，不足的部分責(zé)令被告人趙雄建、楊康繼續(xù)退賠；公安機(jī)關(guān)扣押在案被告人趙威威退贓資金142971.74元，發(fā)還給被被告人趙威威詐騙的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查實(shí)被害人發(fā)布領(lǐng)取公告，公告期滿無人認(rèn)領(lǐng)的，依法上繳國(guó)庫(kù)；對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押在案的作案工具銀行卡22張、身份證2張、手機(jī)電話卡5張、無線上網(wǎng)卡3個(gè)、U盾1個(gè)，予以沒收銷毀，手機(jī)27部、電腦2臺(tái)予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
三、扣押在案的銀行卡22張、身份證2張、手機(jī)電話卡5張、無線上網(wǎng)卡3個(gè)、U盾1個(gè)、手機(jī)27部、電腦2臺(tái)，均予以沒收；從江沛、譚萍萍、付文琛、何寬英處扣押的281 753元現(xiàn)金，按比例返還給被害人馬得忠等31人（名單附后），其余未能追回的詐騙所得228 743元責(zé)令上訴人趙雄建、楊康予以退賠；上訴人趙威威退出的142 971.74元，其中的22 800元返還給林偉東等7名被害人（名單附后），余下的120 171.74元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
[論證]
近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)頻發(fā)，已經(jīng)成為社會(huì)一大公害，特別是近期發(fā)生了多起大學(xué)生被詐騙案，引發(fā)社會(huì)高度關(guān)注，人民群眾對(duì)此類犯罪活動(dòng)深惡痛絕，作為司法機(jī)關(guān)，理應(yīng)對(duì)此類犯罪嚴(yán)懲不貸。在現(xiàn)代法治國(guó)家，無論多么惡劣的犯罪行為，最終都必須由法院，依照法定程序和查實(shí)的證據(jù)，依法定罪量刑，電信網(wǎng)絡(luò)類詐騙亦不例外。但是，電信詐騙作為一種“不接觸”的新型犯罪，因具有作案過程不接觸、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目標(biāo)廣泛化、犯罪活動(dòng)國(guó)際化、贓款流動(dòng)快速化等特點(diǎn)，不僅偵破難度大，而且偵破之后的證據(jù)收集固定難度更大，其中，證明難度最大的就是詐騙犯罪金額。在傳統(tǒng)的侵財(cái)類案件中，被害人的指認(rèn)和陳述通常是認(rèn)定犯罪數(shù)額的必要證據(jù)之一，而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，由于被害人的不特定性和廣泛分散性，公安機(jī)關(guān)基本無法一一核實(shí)所有被害人，即使有些被害人報(bào)案，因被害人與犯罪嫌疑人不進(jìn)行面對(duì)面的直接接觸，被害人對(duì)犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)，不掌握犯罪嫌疑人體貌特征，難以通過辨認(rèn)的方法確定作案者，同時(shí)犯罪嫌疑人使用的電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)等均非本人注冊(cè)，涉案資金流動(dòng)迅速，流向復(fù)雜，往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)聯(lián)性。因此，按照傳統(tǒng)的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，法院最終能夠認(rèn)定的犯罪數(shù)額往往遠(yuǎn)低于實(shí)際犯罪數(shù)額，極不利于準(zhǔn)確懲治此類犯罪，不符合罪刑相適應(yīng)原則。
一、被害方證據(jù)并非認(rèn)定詐騙數(shù)額的必要證據(jù)
從被害方證據(jù)在電信詐騙案的整個(gè)證據(jù)體系中的地位和作用來講，其并非認(rèn)定詐騙數(shù)額的必要證據(jù)。在司法實(shí)踐中，侵財(cái)類案件的偵查活動(dòng)通常系因被害人報(bào)案而啟動(dòng)。根據(jù)我國(guó)刑訴法規(guī)定，被害人屬于刑事訴訟當(dāng)事人的范疇，所享有的訴訟權(quán)利也大于一般證人，因此有不少觀點(diǎn)認(rèn)為被害人的陳述屬于定案不可或缺的證據(jù)。但通過深入考察發(fā)現(xiàn)，被害人的當(dāng)事人屬性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上訴權(quán)，被害人的當(dāng)事人角色不僅損害了證據(jù)來源的客觀性、可靠性，也違背了證人不得旁聽庭審的原則，國(guó)際上對(duì)被害人權(quán)利保護(hù)的措施也少有將被害人作為當(dāng)事人對(duì)待的情形。因此，雖然被害人關(guān)于遭受損失的陳述等確實(shí)屬于證據(jù)鎖鏈中的重要一環(huán)，但從法理上講，其作用和地位與其他能夠證明相關(guān)事實(shí)的證據(jù)并無二致，只要其他證據(jù)能夠證明相關(guān)事實(shí)，被害人的作用是可以被替代的。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，一方面，由于被害人的不特定性和廣泛分散性，公安機(jī)關(guān)基本無法一一核實(shí)所有被害人，即使有些被害人報(bào)案，因被害人與犯罪嫌疑人不進(jìn)行面對(duì)面的直接接觸，被害人對(duì)犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)，不掌握犯罪嫌疑人體貌特征，難以通過辨認(rèn)的方法確定作案者，同時(shí)犯罪嫌疑人使用的電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)等均非本人注冊(cè)，涉案資金流動(dòng)迅速，流向復(fù)雜，往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)聯(lián)性。另一方面，被告人的供述、銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄、查獲的贓款等證據(jù)均可以證明詐騙的數(shù)額，對(duì)于轉(zhuǎn)賬記錄等客觀證據(jù)證明的金額，只要被告人不能作出相反的解釋和舉證，均可以認(rèn)定為犯罪數(shù)額。
二、被告人適當(dāng)承擔(dān)涉案錢款不是詐騙贓款的舉證責(zé)任不違反無罪推定原則
從舉證責(zé)任分配看，被告人適當(dāng)承擔(dān)涉案錢款不屬于詐騙贓款的舉證責(zé)任，不違反無罪推定原則。根據(jù)無罪推定原則，一般認(rèn)為應(yīng)由公訴方完全承擔(dān)相關(guān)款項(xiàng)屬于詐騙贓款的舉證責(zé)任，而不應(yīng)由被告人舉證證明相關(guān)款項(xiàng)不屬于詐騙贓款。該問題的本質(zhì)為刑事推定是否被允許？在法理上，推定屬于證據(jù)法上的重要制度，在一些適當(dāng)情形中不僅可以適用，而且有必要適用，它對(duì)于實(shí)現(xiàn)訴訟公正、提高訴訟效率和解決證明中的困難，都具有不可替代的作用。對(duì)于推定事實(shí)，被告人是可以反駁的，在反駁的過程中，被告人就負(fù)擔(dān)了部分舉證責(zé)任。在司法實(shí)踐中，也存在被告人因反駁推定事實(shí)而承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，例如在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，控方可以根據(jù)被告人財(cái)產(chǎn)狀況超出其實(shí)際收入的基礎(chǔ)事實(shí)而推定超出部分系非法所得，此時(shí)被告人當(dāng)然負(fù)有反駁舉證的義務(wù)。對(duì)于這種情況之下的舉證責(zé)任分配方式，通說觀點(diǎn)是不違反無罪推定原則的。對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，由于前述該類犯罪的特殊性，在偵辦過程中往往一一核實(shí)被害人，公訴方根據(jù)被告人實(shí)施了詐騙行為，以及具體的詐騙手段等基本事實(shí)，根據(jù)人類的一般經(jīng)驗(yàn)法則，得出相關(guān)款項(xiàng)為詐騙贓款的推定事實(shí)，符合推定制度的要求。此時(shí)，被告人若對(duì)犯罪數(shù)額有異議，理應(yīng)承擔(dān)反駁，即證明相關(guān)款項(xiàng)并非詐騙贓款的舉證責(zé)任。
三、“印證”并非法定證明標(biāo)準(zhǔn)
從證明模式的法律屬性來講，“印證”模式并非法定、亦非科學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)。被害人未核實(shí)的情況下，絕對(duì)無法認(rèn)定詐騙金額的核心理由是根據(jù)印證式證明規(guī)則，該事實(shí)缺乏被害人方面最直接有力的印證。但是，從立法角度來講，我國(guó)刑訴法第五十三條規(guī)定“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；第二，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；第三，綜合全案證據(jù)，對(duì)所有認(rèn)定事實(shí)已經(jīng)排除合理懷疑”，并未規(guī)定印證式的證明規(guī)則；從法理角度來講，印證式的證明規(guī)則存在諸多不足，如注重證明的“外部性”而不注重“內(nèi)省性”、在信息有限的司法環(huán)境中達(dá)到這一證明標(biāo)準(zhǔn)的難度很大、為實(shí)現(xiàn)印證目的易于采用比較靈活的取證手段等。據(jù)此，我們可以得出這一結(jié)論：在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，只要其他證據(jù)能夠證明犯罪金額的，可以不需要通過核實(shí)被害人的方式來印證該犯罪金額。
四、犯罪數(shù)額的認(rèn)定不應(yīng)以一一查實(shí)被害人為必要條件
通過前述論證，我們可以得出這一結(jié)論：針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未被一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。
具體到本案，趙雄建安排楊康負(fù)責(zé)將詐騙所得套現(xiàn)，楊康將“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡交給付文琛去套現(xiàn)，付文琛使用的除戶名為“馮學(xué)靖”的銀行卡外，“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”的銀行卡均被查獲；司法會(huì)計(jì)鑒定證實(shí)，僅“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡賬戶于2014年6月至2014年12月期間轉(zhuǎn)入資金總額就達(dá)1 241 077.87元。
本案系針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的電信詐騙，偵查機(jī)關(guān)收集的被騙辦卡人中因轉(zhuǎn)款時(shí)使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時(shí)不斷更換手機(jī)電話號(hào)碼和銀行卡賬戶，且使用戶名非詐騙分子本人的手機(jī)卡、銀行卡，致報(bào)案被騙的50人中的17人無法認(rèn)定系本案的被害人。但“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡均系趙雄建從網(wǎng)上購(gòu)買，并專門用于電信詐騙套現(xiàn)，對(duì)于卡內(nèi)收入款項(xiàng)系詐騙所得贓款的事實(shí)，有被告人供述、查獲的銀行卡和司法會(huì)計(jì)鑒定等經(jīng)過庭審舉證質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)，且趙雄建等人既不能提供證據(jù)證明卡內(nèi)款項(xiàng)非詐騙所得，也不能就款項(xiàng)的來源作出其他合理解釋。因此，雖然被害人無法一一核實(shí)，但現(xiàn)有證據(jù)足以達(dá)到刑事訴訟法第五十三條所規(guī)定的“證據(jù)確實(shí)、充分”的法定標(biāo)準(zhǔn)，且不違反刑事推定的法理基礎(chǔ)。
因此，面對(duì)犯罪行為的新形勢(shì)、新特點(diǎn)，我們有必要反思司法實(shí)踐中的印證證明標(biāo)準(zhǔn)。2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》首次對(duì)電信詐騙類犯罪進(jìn)行了規(guī)定，并就詐騙數(shù)額難以查證情形的處理方法作出規(guī)定，但這些規(guī)定仍不夠全面。在本案二審審理過程中，合議庭根據(jù)該解釋嚴(yán)厲打擊電信詐騙罪的精神，綜合全案證據(jù)，結(jié)合社會(huì)常識(shí)和基本法理，得出“針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外”的司法觀點(diǎn)，并據(jù)此認(rèn)定趙雄建、楊康的犯罪金額為124萬余元。雖然依照刑事訴訟法上訴不加刑原則，二審在量刑時(shí)未根據(jù)重新認(rèn)定的犯罪數(shù)額改判更重的刑罰，但對(duì)一審就涉案財(cái)物處理不當(dāng)?shù)膯栴}進(jìn)行了糾正。該司法觀點(diǎn)和認(rèn)定結(jié)果更符合電信詐騙罪的罪行實(shí)際情況，更有利于準(zhǔn)確懲治犯罪。
（作者單位：四川省成都市中級(jí)人民法院）
針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的電信詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。
[案情]
2014年10月以來，被告人趙雄建伙同被告人楊康等人在湖北省安陸市以代辦高額度信用卡的名義對(duì)外實(shí)施電信詐騙。其中，被告人趙雄建負(fù)責(zé)在網(wǎng)上購(gòu)買到被害人信息以及手機(jī)、假信用卡、銀行卡等作案工具后，冒充擔(dān)保公司工作人員與有意愿辦理高額度信用卡的被害人取得聯(lián)系，在被害人收到其郵寄的假信用卡后，以開通信用卡需要收取代辦費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)等為由，騙取被害人將費(fèi)用打入其指定的銀行卡賬戶。
被告人楊康根據(jù)被告人趙雄建的安排負(fù)責(zé)將銀行卡內(nèi)的贓款迅速取出和轉(zhuǎn)移，單獨(dú)或者伙同付文�。戆柑幚恚┑热硕啻问褂米猿值腜OS機(jī)、何某英、何某等人的POS機(jī)刷卡套現(xiàn)或者到銀行ATM機(jī)上取現(xiàn)，之后安排黃鵬程（另案處理）將取出的現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬到被告人趙雄建指定的賬戶。2014年12月25日付文琛在安陸市區(qū)一商鋪內(nèi)刷卡套現(xiàn)時(shí)被崇州市公安局民警抓獲，當(dāng)場(chǎng)從其身上查獲涉案銀行卡12張。
2014年11月份，被告人趙雄建為便于將銀行卡內(nèi)騙取的資金及時(shí)變現(xiàn)，通過胡爽（另案處理）以孝感市勝達(dá)家電經(jīng)營(yíng)部的名義辦理了一臺(tái)POS機(jī)用于刷卡套現(xiàn)，同時(shí)在明知被告人趙威威和黃紅林（另案處理）等人系電信詐騙從業(yè)人員的情況下，仍然為上述人員提供非法套現(xiàn)服務(wù)并收取每筆5%的高額手續(xù)費(fèi)。被告人趙雄建將該P(yáng)OS機(jī)交由被告人楊康具體操作，楊康將套出的現(xiàn)金交給趙雄建或者到此刷卡套現(xiàn)的人。在2014年11月11日至12月17日期間，該P(yáng)OS機(jī)的交易總額為3024236元，涉及到被告人趙雄建、楊康的詐騙金額為472196元。
經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定，被告人趙雄建、楊康等人共計(jì)騙取到包括被害人余敏在內(nèi)的33名被害人共計(jì)513496元人民幣。
成都市中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理查明：
一、關(guān)于趙雄建、楊康共同詐騙的事實(shí)。2014年10月，上訴人趙雄建為實(shí)施電信詐騙，通過互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)得假的信用卡、手機(jī)卡、銀行儲(chǔ)蓄卡，邀約付文琛、黃鵬程及上訴人楊康等人冒充擔(dān)保公司工作人員，通過發(fā)送手機(jī)短信、撥打電話和利用互聯(lián)網(wǎng)散布能為他人辦理高額度信用卡的虛假信息，騙取辦卡人通過銀行匯轉(zhuǎn)方式支付的代辦費(fèi)、驗(yàn)資費(fèi)、保證金等。
具體流程及人員分工：第一步，散布虛假信息，獲取被害人電話，誘騙被害人將辦卡費(fèi)用匯轉(zhuǎn)至趙雄建持有的銀行卡賬戶。上訴人趙雄建在公共互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)得假的信用卡、手機(jī)卡、銀行卡，利用互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站散布能為他人辦理高額度信用卡的虛假信息，獲取被害人手機(jī)號(hào)，后邀約他人通過打電話、發(fā)短信的方式與被害人聯(lián)系，誘騙被害人將辦卡費(fèi)通過銀行轉(zhuǎn)入趙雄建從網(wǎng)上購(gòu)買的戶名為“馮學(xué)靖”“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”等人的銀行卡賬戶。第二步，取現(xiàn)、套現(xiàn)。付文琛及上訴人楊康受趙雄建安排負(fù)責(zé)將詐騙款取現(xiàn)、套現(xiàn)。付文琛受楊康安排經(jīng)偽裝使用銀行卡直接從銀行ATM機(jī)上取現(xiàn)。套現(xiàn)情況是，上訴人楊康使用趙雄建提供的或他人的POS機(jī)轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)的詐騙資金，經(jīng)ATM機(jī)套現(xiàn)。上訴人楊康親自或指使付文琛套現(xiàn)，使用趙雄建提供的的POS機(jī)或經(jīng)他人的POS機(jī)轉(zhuǎn)賬。第三步，將獲取的現(xiàn)金存入趙雄建指定的銀行賬戶。黃鵬程和上訴人楊康根據(jù)趙雄建的安排將取現(xiàn)或套現(xiàn)資金直接存入或通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)入趙雄建指定的戶名為“李德鵬”“孟恩超”的銀行賬戶。
2014年12月7日，被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，稱其被騙22.23萬元，資金匯轉(zhuǎn)至“馮學(xué)靖”賬戶。12月下旬，公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查掌握了“馮學(xué)靖”銀行卡賬戶的消費(fèi)動(dòng)態(tài)及刷卡人情況。同月25日，公安人員在湖北省安陸市碧隕路將曾使用“馮學(xué)靖”銀行卡套現(xiàn)的付文琛抓獲，從付文琛身上搜出戶名為“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”的銀行卡12張。付文琛歸案后，供述受楊康安排使用“馮學(xué)靖”等四人銀行卡套現(xiàn)的事實(shí)。
2015年1月28日，公安機(jī)關(guān)在湖北省安陸市將楊康及黃鵬程抓獲。楊康歸案后供述受趙雄建所雇親自或指使付文琛通過POS機(jī)、ATM機(jī)轉(zhuǎn)款、取現(xiàn)以及安排黃鵬程將套現(xiàn)資金存入趙雄建指定的戶名為“李德鵬”“孟恩超”銀行卡賬戶的事實(shí)。2014年4月17日，趙雄建在湖南省長(zhǎng)沙市被公安機(jī)關(guān)抓獲。
二、關(guān)于趙威威詐騙的事實(shí)。2014年10月，上訴人趙威威邀約他人在湖北省安陸市及湖南省長(zhǎng)沙市,采用與趙雄建相同的方法，騙取辦卡人通過銀行匯轉(zhuǎn)的代辦費(fèi)、驗(yàn)資費(fèi)、保證金等費(fèi)用。上訴人趙威威使用戶名為“問寶鋼”“劉冰”等人的銀行卡賬戶收取被害人匯轉(zhuǎn)的資金，通過他人的POS機(jī)套現(xiàn)，包括楊康使用的由趙雄建提供的戶名為湖北省孝感市勝達(dá)家電經(jīng)營(yíng)部的POS機(jī)。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)調(diào)取了相關(guān)銀行卡賬戶交易明細(xì)、POS機(jī)交易流水等資料。經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定，確認(rèn)：1.2014年11月至2015年4月期間，戶名為“問寶鋼”“劉冰”的銀行卡賬戶共轉(zhuǎn)入資金142971.74元，其中被害人轉(zhuǎn)入“問寶剛”賬戶內(nèi)兩筆辦卡費(fèi)各1500元，經(jīng)楊康使用的趙雄建提供的孝感市勝達(dá)家電經(jīng)營(yíng)部POS機(jī)套現(xiàn)。趙威威歸案后，對(duì)詐騙他人辦卡費(fèi)142971.74元的事實(shí)供認(rèn)不諱，主動(dòng)退清贓款。
[審判]
四川省崇州市人民法院判決認(rèn)為，被告人趙雄建犯詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金十五萬元被告人楊康犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金六萬元被告人趙威威犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元。
宣判后，原審被告人趙雄建、楊康、趙威威均不服，提起上訴。
成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為，原審審判程序合法。就上訴人趙雄建詐騙的經(jīng)上訴人楊康等人套現(xiàn)的詐騙數(shù)額的認(rèn)定問題，應(yīng)綜合分析：（1）從詐騙款轉(zhuǎn)入銀行賬戶這一環(huán)節(jié)分析，在案證據(jù)趙雄建、楊康、付文琛的供述與擋獲經(jīng)過、扣押物品清單、對(duì)賬單、POS機(jī)交易流水等證據(jù)互相印證，證實(shí)趙雄建安排楊康負(fù)責(zé)將詐騙所得套現(xiàn)，楊康將“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡交給付文琛去套現(xiàn)，付文琛使用的除戶名為“馮學(xué)靖”的銀行卡外，“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”的銀行卡均被查獲；司法會(huì)計(jì)鑒定證實(shí)，僅“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡賬戶于2014年6月至2014年12月期間轉(zhuǎn)入資金總額就達(dá)1241 077.87元。所以，從詐騙資金轉(zhuǎn)入銀行卡賬戶這一環(huán)節(jié)分析，上訴人趙雄建、楊康直接詐騙犯罪的金額至少為124.1萬余元。（2）從詐騙資金套現(xiàn)后現(xiàn)金去向這一環(huán)節(jié)分析，在案證據(jù)黃鵬程及上訴人趙雄建、楊康的供述與銀行卡賬戶交易清單、司法會(huì)計(jì)鑒定等證據(jù)印證，證實(shí)趙雄建安排楊康、黃鵬程將套現(xiàn)所得現(xiàn)金存入指定的戶名為“李鵬德”“孟恩超”的銀行賬戶，在2014年11月28日至12月23日期間存入該指定銀行賬戶的資金為963 839元。此外，公安機(jī)關(guān)從江沛、付文琛、譚萍萍、何寬英處查獲付文琛套現(xiàn)的尚未存入指定銀行卡賬戶的詐騙款共計(jì)281 753元。兩項(xiàng)相加，直接騙取資金總額為124.5萬余元。
本案系針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的電信詐騙，偵查機(jī)關(guān)收集的被騙辦卡人中因轉(zhuǎn)款時(shí)使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時(shí)不斷更換手機(jī)電話號(hào)碼和銀行卡賬戶，且使用戶名為非詐騙分子本人的手機(jī)卡、銀行卡，致報(bào)案被騙的50人中的17人無法認(rèn)定系本案的被害人。針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未被一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。
綜上，上訴人趙雄建、楊康直接詐騙數(shù)額為124.5萬余元，總詐騙數(shù)額為124.8萬余元。因行使控訴職能的檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)僅將騙取的124.5萬余元中的510496元和幫趙威威套現(xiàn)的3000元納入了起訴指控范圍，基于審判不越起訴指控范圍的原則，未納入指控范圍的部分不予評(píng)判，故趙雄建、楊康的詐騙犯罪數(shù)額應(yīng)為513496元。原判認(rèn)定犯罪數(shù)額為32萬余元有誤，應(yīng)予糾正。上訴人趙雄建及其辯護(hù)人提出的趙雄建詐騙數(shù)額應(yīng)少于32萬余元和原判認(rèn)定32萬余元系證據(jù)不足的上訴辯解及辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。原判就原審被告人趙雄建、楊康的詐騙犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。對(duì)趙雄建、楊康的量刑畸輕，因二審應(yīng)遵循上訴不加刑原則而予以維持；對(duì)原審被告人趙威威退出的120171.74元違法所得的處理不當(dāng)，應(yīng)予改判。
據(jù)此，成都市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、第二百二十六條，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第（一）項(xiàng)、第七條之規(guī)定，作出如下判決：
一、維持四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即被告人趙雄建犯詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣十五萬元；被告人楊康犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣六萬元；被告人趙威威犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
二、撤銷四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354號(hào)刑事判決的第四項(xiàng)，即公安機(jī)關(guān)扣押在案的江沛賬戶資金144550元、譚萍萍賬戶資金113 000元、付文琛套現(xiàn)資金24100元、何寬英退出手續(xù)費(fèi)103元，共計(jì)281753元，發(fā)還給被被告人趙雄建、楊康詐騙的15名被害人，不足的部分責(zé)令被告人趙雄建、楊康繼續(xù)退賠；公安機(jī)關(guān)扣押在案被告人趙威威退贓資金142971.74元，發(fā)還給被被告人趙威威詐騙的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查實(shí)被害人發(fā)布領(lǐng)取公告，公告期滿無人認(rèn)領(lǐng)的，依法上繳國(guó)庫(kù)；對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押在案的作案工具銀行卡22張、身份證2張、手機(jī)電話卡5張、無線上網(wǎng)卡3個(gè)、U盾1個(gè)，予以沒收銷毀，手機(jī)27部、電腦2臺(tái)予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
三、扣押在案的銀行卡22張、身份證2張、手機(jī)電話卡5張、無線上網(wǎng)卡3個(gè)、U盾1個(gè)、手機(jī)27部、電腦2臺(tái)，均予以沒收；從江沛、譚萍萍、付文琛、何寬英處扣押的281 753元現(xiàn)金，按比例返還給被害人馬得忠等31人（名單附后），其余未能追回的詐騙所得228 743元責(zé)令上訴人趙雄建、楊康予以退賠；上訴人趙威威退出的142 971.74元，其中的22 800元返還給林偉東等7名被害人（名單附后），余下的120 171.74元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
[論證]
近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)頻發(fā)，已經(jīng)成為社會(huì)一大公害，特別是近期發(fā)生了多起大學(xué)生被詐騙案，引發(fā)社會(huì)高度關(guān)注，人民群眾對(duì)此類犯罪活動(dòng)深惡痛絕，作為司法機(jī)關(guān)，理應(yīng)對(duì)此類犯罪嚴(yán)懲不貸。在現(xiàn)代法治國(guó)家，無論多么惡劣的犯罪行為，最終都必須由法院，依照法定程序和查實(shí)的證據(jù)，依法定罪量刑，電信網(wǎng)絡(luò)類詐騙亦不例外。但是，電信詐騙作為一種“不接觸”的新型犯罪，因具有作案過程不接觸、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目標(biāo)廣泛化、犯罪活動(dòng)國(guó)際化、贓款流動(dòng)快速化等特點(diǎn)，不僅偵破難度大，而且偵破之后的證據(jù)收集固定難度更大，其中，證明難度最大的就是詐騙犯罪金額。在傳統(tǒng)的侵財(cái)類案件中，被害人的指認(rèn)和陳述通常是認(rèn)定犯罪數(shù)額的必要證據(jù)之一，而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，由于被害人的不特定性和廣泛分散性，公安機(jī)關(guān)基本無法一一核實(shí)所有被害人，即使有些被害人報(bào)案，因被害人與犯罪嫌疑人不進(jìn)行面對(duì)面的直接接觸，被害人對(duì)犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)，不掌握犯罪嫌疑人體貌特征，難以通過辨認(rèn)的方法確定作案者，同時(shí)犯罪嫌疑人使用的電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)等均非本人注冊(cè)，涉案資金流動(dòng)迅速，流向復(fù)雜，往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)聯(lián)性。因此，按照傳統(tǒng)的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，法院最終能夠認(rèn)定的犯罪數(shù)額往往遠(yuǎn)低于實(shí)際犯罪數(shù)額，極不利于準(zhǔn)確懲治此類犯罪，不符合罪刑相適應(yīng)原則。
一、被害方證據(jù)并非認(rèn)定詐騙數(shù)額的必要證據(jù)
從被害方證據(jù)在電信詐騙案的整個(gè)證據(jù)體系中的地位和作用來講，其并非認(rèn)定詐騙數(shù)額的必要證據(jù)。在司法實(shí)踐中，侵財(cái)類案件的偵查活動(dòng)通常系因被害人報(bào)案而啟動(dòng)。根據(jù)我國(guó)刑訴法規(guī)定，被害人屬于刑事訴訟當(dāng)事人的范疇，所享有的訴訟權(quán)利也大于一般證人，因此有不少觀點(diǎn)認(rèn)為被害人的陳述屬于定案不可或缺的證據(jù)。但通過深入考察發(fā)現(xiàn)，被害人的當(dāng)事人屬性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上訴權(quán)，被害人的當(dāng)事人角色不僅損害了證據(jù)來源的客觀性、可靠性，也違背了證人不得旁聽庭審的原則，國(guó)際上對(duì)被害人權(quán)利保護(hù)的措施也少有將被害人作為當(dāng)事人對(duì)待的情形。因此，雖然被害人關(guān)于遭受損失的陳述等確實(shí)屬于證據(jù)鎖鏈中的重要一環(huán)，但從法理上講，其作用和地位與其他能夠證明相關(guān)事實(shí)的證據(jù)并無二致，只要其他證據(jù)能夠證明相關(guān)事實(shí)，被害人的作用是可以被替代的。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，一方面，由于被害人的不特定性和廣泛分散性，公安機(jī)關(guān)基本無法一一核實(shí)所有被害人，即使有些被害人報(bào)案，因被害人與犯罪嫌疑人不進(jìn)行面對(duì)面的直接接觸，被害人對(duì)犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)，不掌握犯罪嫌疑人體貌特征，難以通過辨認(rèn)的方法確定作案者，同時(shí)犯罪嫌疑人使用的電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)等均非本人注冊(cè)，涉案資金流動(dòng)迅速，流向復(fù)雜，往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關(guān)聯(lián)性。另一方面，被告人的供述、銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄、查獲的贓款等證據(jù)均可以證明詐騙的數(shù)額，對(duì)于轉(zhuǎn)賬記錄等客觀證據(jù)證明的金額，只要被告人不能作出相反的解釋和舉證，均可以認(rèn)定為犯罪數(shù)額。
二、被告人適當(dāng)承擔(dān)涉案錢款不是詐騙贓款的舉證責(zé)任不違反無罪推定原則
從舉證責(zé)任分配看，被告人適當(dāng)承擔(dān)涉案錢款不屬于詐騙贓款的舉證責(zé)任，不違反無罪推定原則。根據(jù)無罪推定原則，一般認(rèn)為應(yīng)由公訴方完全承擔(dān)相關(guān)款項(xiàng)屬于詐騙贓款的舉證責(zé)任，而不應(yīng)由被告人舉證證明相關(guān)款項(xiàng)不屬于詐騙贓款。該問題的本質(zhì)為刑事推定是否被允許？在法理上，推定屬于證據(jù)法上的重要制度，在一些適當(dāng)情形中不僅可以適用，而且有必要適用，它對(duì)于實(shí)現(xiàn)訴訟公正、提高訴訟效率和解決證明中的困難，都具有不可替代的作用。對(duì)于推定事實(shí)，被告人是可以反駁的，在反駁的過程中，被告人就負(fù)擔(dān)了部分舉證責(zé)任。在司法實(shí)踐中，也存在被告人因反駁推定事實(shí)而承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，例如在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，控方可以根據(jù)被告人財(cái)產(chǎn)狀況超出其實(shí)際收入的基礎(chǔ)事實(shí)而推定超出部分系非法所得，此時(shí)被告人當(dāng)然負(fù)有反駁舉證的義務(wù)。對(duì)于這種情況之下的舉證責(zé)任分配方式，通說觀點(diǎn)是不違反無罪推定原則的。對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，由于前述該類犯罪的特殊性，在偵辦過程中往往一一核實(shí)被害人，公訴方根據(jù)被告人實(shí)施了詐騙行為，以及具體的詐騙手段等基本事實(shí)，根據(jù)人類的一般經(jīng)驗(yàn)法則，得出相關(guān)款項(xiàng)為詐騙贓款的推定事實(shí)，符合推定制度的要求。此時(shí)，被告人若對(duì)犯罪數(shù)額有異議，理應(yīng)承擔(dān)反駁，即證明相關(guān)款項(xiàng)并非詐騙贓款的舉證責(zé)任。
三、“印證”并非法定證明標(biāo)準(zhǔn)
從證明模式的法律屬性來講，“印證”模式并非法定、亦非科學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)。被害人未核實(shí)的情況下，絕對(duì)無法認(rèn)定詐騙金額的核心理由是根據(jù)印證式證明規(guī)則，該事實(shí)缺乏被害人方面最直接有力的印證。但是，從立法角度來講，我國(guó)刑訴法第五十三條規(guī)定“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；第二，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；第三，綜合全案證據(jù)，對(duì)所有認(rèn)定事實(shí)已經(jīng)排除合理懷疑”，并未規(guī)定印證式的證明規(guī)則；從法理角度來講，印證式的證明規(guī)則存在諸多不足，如注重證明的“外部性”而不注重“內(nèi)省性”、在信息有限的司法環(huán)境中達(dá)到這一證明標(biāo)準(zhǔn)的難度很大、為實(shí)現(xiàn)印證目的易于采用比較靈活的取證手段等。據(jù)此，我們可以得出這一結(jié)論：在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，只要其他證據(jù)能夠證明犯罪金額的，可以不需要通過核實(shí)被害人的方式來印證該犯罪金額。
四、犯罪數(shù)額的認(rèn)定不應(yīng)以一一查實(shí)被害人為必要條件
通過前述論證，我們可以得出這一結(jié)論：針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未被一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。
具體到本案，趙雄建安排楊康負(fù)責(zé)將詐騙所得套現(xiàn)，楊康將“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡交給付文琛去套現(xiàn)，付文琛使用的除戶名為“馮學(xué)靖”的銀行卡外，“白艷輝”“陳義營(yíng)”“平金鑫”的銀行卡均被查獲；司法會(huì)計(jì)鑒定證實(shí)，僅“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡賬戶于2014年6月至2014年12月期間轉(zhuǎn)入資金總額就達(dá)1 241 077.87元。
本案系針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的電信詐騙，偵查機(jī)關(guān)收集的被騙辦卡人中因轉(zhuǎn)款時(shí)使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時(shí)不斷更換手機(jī)電話號(hào)碼和銀行卡賬戶，且使用戶名非詐騙分子本人的手機(jī)卡、銀行卡，致報(bào)案被騙的50人中的17人無法認(rèn)定系本案的被害人。但“馮學(xué)靖”等四人的銀行卡均系趙雄建從網(wǎng)上購(gòu)買，并專門用于電信詐騙套現(xiàn)，對(duì)于卡內(nèi)收入款項(xiàng)系詐騙所得贓款的事實(shí)，有被告人供述、查獲的銀行卡和司法會(huì)計(jì)鑒定等經(jīng)過庭審舉證質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)，且趙雄建等人既不能提供證據(jù)證明卡內(nèi)款項(xiàng)非詐騙所得，也不能就款項(xiàng)的來源作出其他合理解釋。因此，雖然被害人無法一一核實(shí)，但現(xiàn)有證據(jù)足以達(dá)到刑事訴訟法第五十三條所規(guī)定的“證據(jù)確實(shí)、充分”的法定標(biāo)準(zhǔn)，且不違反刑事推定的法理基礎(chǔ)。
因此，面對(duì)犯罪行為的新形勢(shì)、新特點(diǎn)，我們有必要反思司法實(shí)踐中的印證證明標(biāo)準(zhǔn)。2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》首次對(duì)電信詐騙類犯罪進(jìn)行了規(guī)定，并就詐騙數(shù)額難以查證情形的處理方法作出規(guī)定，但這些規(guī)定仍不夠全面。在本案二審審理過程中，合議庭根據(jù)該解釋嚴(yán)厲打擊電信詐騙罪的精神，綜合全案證據(jù)，結(jié)合社會(huì)常識(shí)和基本法理，得出“針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人的，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被告人詐騙數(shù)額的，不應(yīng)以被害人未找到或未一一對(duì)應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外”的司法觀點(diǎn)，并據(jù)此認(rèn)定趙雄建、楊康的犯罪金額為124萬余元。雖然依照刑事訴訟法上訴不加刑原則，二審在量刑時(shí)未根據(jù)重新認(rèn)定的犯罪數(shù)額改判更重的刑罰，但對(duì)一審就涉案財(cái)物處理不當(dāng)?shù)膯栴}進(jìn)行了糾正。該司法觀點(diǎn)和認(rèn)定結(jié)果更符合電信詐騙罪的罪行實(shí)際情況，更有利于準(zhǔn)確懲治犯罪。
（作者單位：四川省成都市中級(jí)人民法院）
