3.非法吸收公眾存款罪的“除罪化”
在當(dāng)前金融體制弊端重重、民間融資不規(guī)范、管制體系不完善的現(xiàn)狀下，保留非法吸收公眾存款罪以維護(hù)正常的金融經(jīng)營(yíng)秩序仍有其立法上的價(jià)值。但限縮適用只是暫緩之策。隨著金融體制改革的不斷深入和金融體系的完善，應(yīng)廢除以金融管理本位主義的“非法吸收公眾存款罪”，而通過(guò)民商事和行政手段規(guī)范以及《證券法》來(lái)規(guī)制民間融資和投資市場(chǎng)，以“擅自公開(kāi)發(fā)行證券罪”來(lái)規(guī)制具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的直接融資模式的非法集資活動(dòng)。
(二)集資詐騙罪的限縮解釋與輕刑化
集資詐騙罪與詐騙罪屬于特殊與一般的關(guān)系，其立法本意旨在追究以非法占有為目的的非法集資行為。但在金融管理主義本位、嚴(yán)厲打擊非法集資類犯罪刑事政策及“維穩(wěn)”政策的影響下，加上“詐騙”一詞本就極易作無(wú)限的擴(kuò)張解釋，集資詐騙罪在實(shí)踐中被濫用，成為名副其實(shí)的“口袋罪”，不少民營(yíng)企業(yè)家因此被判重刑，甚至死刑。備受關(guān)注的吳英案等就是典型例證。因此，有必要對(duì)集資詐騙罪進(jìn)行嚴(yán)格的限縮解釋，廢除死刑，并實(shí)現(xiàn)刑罰的輕刑化。
1.限縮解釋
現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在不同程度的“詐騙”，如各種夸大其詞的廣告，且這些“詐騙”與民商事活動(dòng)交織在一起。故不同于盜竊、搶劫等其他財(cái)產(chǎn)犯罪，社會(huì)對(duì)詐騙的容忍度逐漸提高。要將詐騙定罪，需考慮刑法與民商法的區(qū)分，實(shí)現(xiàn)犯罪與一般民事欺詐的剝離。而基于刑法的謙抑性、必要性和最后救濟(jì)性等原則，刑法應(yīng)當(dāng)在無(wú)法通過(guò)民商事法律和行政法獲得救濟(jì)時(shí)才“出手”。故應(yīng)明確“可救濟(jì)無(wú)刑法”的限縮原則，實(shí)行“先民后刑”的定罪思路，只有通過(guò)民事訴訟無(wú)法救濟(jì)損失或者無(wú)法通過(guò)其他的民事和行政手段獲得救濟(jì)時(shí)，才能夠啟動(dòng)刑法，認(rèn)定為犯罪。
在此基礎(chǔ)上，須對(duì)集資詐騙罪適用的幾個(gè)關(guān)鍵要素作出嚴(yán)格限定。首先，對(duì)“非法占有目的”作出明確規(guī)定。應(yīng)明確集資款“無(wú)法返還”的原因，將暫時(shí)無(wú)法返還或者非因個(gè)人主觀原因而造成的無(wú)法返還，如因投入生產(chǎn)而無(wú)法收回成本、因經(jīng)營(yíng)不善而破產(chǎn)導(dǎo)致款項(xiàng)無(wú)法返還等，排除在“非法占有目的”之外。同時(shí)，應(yīng)對(duì)集資款用途的比例作出明確規(guī)定，只有當(dāng)行為人將集資款用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的比例大于用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的比例時(shí)，才能認(rèn)定其具有非法占有目的。
其次，在判斷“使用詐騙方法”時(shí)應(yīng)綜合考慮市場(chǎng)背景、社會(huì)觀念、地理位置、經(jīng)濟(jì)水平等要素，嚴(yán)格區(qū)分民間借貸等民事關(guān)系中的一般欺詐行為與刑法上“使用詐騙方法”的集資詐騙行為；還要考慮涉案數(shù)額和利益程度，并注意義務(wù)合理分配。例如，對(duì)于回報(bào)率過(guò)高的投資或投機(jī)行為，出資者自身應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)更多的注意義務(wù)，從而一定程度減輕對(duì)集資者的懲罰。
2.集資詐騙罪的死刑廢除
多年以來(lái)，社會(huì)各界積極呼吁集資詐騙罪廢除死刑。此罪廢除死刑具有絕對(duì)充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑?br /> 第一，作為經(jīng)濟(jì)型非暴力犯罪，集資詐騙所侵犯的法益與人身無(wú)涉，以此剝奪他人生命不符合報(bào)應(yīng)刑理論。
第二，作為特殊詐騙罪，在普通詐騙罪早已取消死刑的情況下，繼續(xù)保留死刑與刑法罪刑相適應(yīng)原則不符，亦有違刑法整體量刑均衡之原則。
第三，在刑罰輕重的考量因素中，被害人是否存在過(guò)錯(cuò)應(yīng)予考慮，對(duì)于集資詐騙的受害人而言，其自身往往因貪圖高利而間接推動(dòng)了犯罪的發(fā)展，具有一定的過(guò)錯(cuò)。
第四，集資詐騙罪保留死刑與我國(guó)實(shí)行的少殺慎殺和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不相符。
第五，也是最重要的是，人的生命權(quán)利不能以經(jīng)濟(jì)價(jià)值來(lái)衡量，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)秩序、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)還是公共職務(wù)的廉潔性和人的生命均不具有等價(jià)性。正因如此，經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪判處死刑不具有刑罰的等價(jià)性和公正性，不符合刑罰人道主義和輕緩化的國(guó)際潮流，應(yīng)盡快廢除一切經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的死刑。值得慶幸的是，2014年出臺(tái)的《刑法修正案九(草案)》已明確廢除集資詐騙罪的死刑，正式通過(guò)沒(méi)有問(wèn)題。因此，下一步的努力方向則是集資詐騙罪的輕刑化。
3.集資詐騙罪的輕刑化
與其他財(cái)產(chǎn)犯罪相比，集資詐騙罪的法定刑明顯偏重。故僅僅廢除死刑仍然不夠，集資詐騙罪還應(yīng)進(jìn)一步輕刑化。具體而言，詐騙罪與侵占罪在危害性和行為方式上具有較大的相似性，其客觀違法性較盜竊罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪更弱，其法定刑應(yīng)當(dāng)?shù)陀诒I竊罪，而與侵占罪近似。有學(xué)者認(rèn)為，同樣或類似的情況下，詐騙罪的起刑數(shù)額應(yīng)高于盜竊罪，法定最高刑應(yīng)低于盜竊罪，才能夠體現(xiàn)出罪刑相適應(yīng)的基本要求。與普通詐騙罪相比，集資詐騙罪具有法定犯的因素，且出資者往往存在貪圖高利的過(guò)錯(cuò)，屬于法律并不鼓勵(lì)的“投機(jī)”和“不勞而獲”行為，故其危害性和可罰性較之普通詐騙罪更輕，因此集資詐騙罪的法定刑應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄胀ㄔp騙罪。
綜上分析，在此提出立法建議：
在實(shí)行“先民后刑”的定罪思路下，將集資詐騙罪修訂為“以非法占有為目的，進(jìn)行非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的行為”。同時(shí)，最高法院出臺(tái)司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)性案例，從“無(wú)法返還”的原因、集資用途等方面對(duì)“以非法占有為目的”進(jìn)行嚴(yán)格解釋。
在刑罰方面，應(yīng)廢除集資詐騙罪的死刑，法定刑的設(shè)置比照盜竊和普通詐騙罪，應(yīng)低于盜竊罪、普通詐騙罪的處罰。我們的建議是：犯集資詐騙罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大且給國(guó)家和公眾利益造成特別重大損失的，處無(wú)期徒刑并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。
(三)與非法集資行為相關(guān)犯罪的立法建議
鑒于2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》涉及與非法集資行為相關(guān)的犯罪：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)、非法經(jīng)營(yíng)罪、虛假?gòu)V告罪，故在此也一并提出相關(guān)的立法建議。
1.取消非法經(jīng)營(yíng)罪
前身為投機(jī)倒把罪的非法經(jīng)營(yíng)罪業(yè)已成為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪最大的“口袋罪”�？诖锏母咎卣髟谟谝蚱渥餇蠲枋龀尸F(xiàn)高度概括性、含糊性，從而使其罪狀內(nèi)容具有很大不確定性，進(jìn)而相關(guān)行為都可以“裝”進(jìn)去。“口袋罪”的存在和設(shè)置，不僅違反了罪刑法定原則，存在極大的刑罰權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，而且與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所應(yīng)遵循的自由、安全原則相違背。
當(dāng)前司法實(shí)踐中的非法經(jīng)營(yíng)罪適用急劇擴(kuò)張并泛化的趨勢(shì)明顯，具體表現(xiàn)為三種情形：一是通過(guò)司法解釋將大量新型經(jīng)濟(jì)案件納入該罪調(diào)整范圍；二是原有部分社會(huì)常見(jiàn)違法犯罪行為亦被納入該罪，存在打擊面過(guò)寬的問(wèn)題；三是將理論上不適宜納入該罪的犯罪行為納入該罪予以懲處，引發(fā)廣泛的爭(zhēng)議和批評(píng)。
鑒于該罪在立法上和實(shí)踐中存在的種種弊端，我們建議盡快取消非法經(jīng)營(yíng)罪，這也是社會(huì)各界多年以來(lái)的呼吁。在非法經(jīng)營(yíng)罪被正式取消之前，必須對(duì)該罪進(jìn)行限縮和規(guī)范解釋，即嚴(yán)格遵循罪行法定原則，恪守刑法的謙抑性品格，站在保障市場(chǎng)自由和人權(quán)的立場(chǎng)，著重對(duì)“違反國(guó)家規(guī)定”、尤其是漏罪條款中“其他”、“非法經(jīng)營(yíng)行為”和“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”等關(guān)鍵之處作出嚴(yán)格、合理的解釋。
2.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的修訂
《刑法修正案(七)》增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，改變了以往司法解釋將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為作為非法經(jīng)營(yíng)罪處理的作法，有利于打擊傳銷犯罪行為，更符合刑事立法的規(guī)律。但考慮到該罪罪狀表述中，僅規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)……引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加……”，而從表面上將一般參加者介紹、誘騙、脅迫他人參與傳銷的行為排除在外，不利于規(guī)范和打擊傳銷犯罪。因而，我們建議增設(shè)誘騙、脅迫、介紹參加傳銷組織罪，而將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中“引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”的表述刪除。
(四)規(guī)范非法集資類犯罪案件的財(cái)產(chǎn)處置程序
當(dāng)前非法集資類犯罪涉案財(cái)產(chǎn)處置程序設(shè)置的不科學(xué)和不合理，客觀上為有關(guān)司法和行政機(jī)關(guān)留下了非法獲利的空間，成為辦案執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用和“制造”非法集資類犯罪的重要誘因，因而必須對(duì)該程序進(jìn)行規(guī)范和完善。當(dāng)然，這一問(wèn)題不局限于非法集資類犯罪案件，而是具有一般性制度意義的問(wèn)題，有關(guān)方面也開(kāi)始重視并推出了初步的改革方案。2014年12月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過(guò)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財(cái)物處置工作的意見(jiàn)》，要求各地盡快探索建立涉案財(cái)物集中管理信息平臺(tái)，完善涉案財(cái)物處置信息公開(kāi)機(jī)制，明確各級(jí)黨政部門(mén)不得干預(yù)涉案財(cái)物處置過(guò)程。
盡管刑事訴訟法對(duì)涉案財(cái)物處置有所規(guī)定，但規(guī)定籠統(tǒng)，相關(guān)程序簡(jiǎn)單粗糙，加之運(yùn)作過(guò)程不透明，缺乏監(jiān)管機(jī)制，地方黨政部門(mén)干預(yù)嚴(yán)重，由此導(dǎo)致長(zhǎng)期以來(lái)涉案財(cái)物處置程序亂象叢生，尤其在涉案財(cái)物的追繳、拍賣(mài)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，暗箱操作、貪污挪用、截留私分等腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，成為有關(guān)部門(mén)謀取不當(dāng)利益的重要來(lái)源，也成為激勵(lì)“制造”刑事冤案的重要?jiǎng)恿�。有關(guān)部門(mén)曾在系統(tǒng)內(nèi)部開(kāi)展涉案財(cái)物管理問(wèn)題專項(xiàng)治理，但成效不彰。上述意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)程序的公開(kāi)透明，并嚴(yán)禁黨政部門(mén)插手財(cái)物處置，對(duì)規(guī)范刑事涉案財(cái)物處理程序、防范黨政部門(mén)謀取不當(dāng)利益有一定的意義。但該意見(jiàn)仍需具體、可操作的實(shí)施細(xì)則予以落實(shí)，而且需要相關(guān)立法修改作為支撐。
對(duì)刑事涉案財(cái)物處理程序規(guī)范和完善的總體思路是促進(jìn)程序向規(guī)范化、專業(yè)化和司法化方向邁進(jìn)。具體而言，可考慮從以下方面著手：
第一，從體制上破除司法機(jī)關(guān)辦案經(jīng)費(fèi)、人員待遇與地方財(cái)政掛鉤現(xiàn)象，切斷辦案人員與涉案財(cái)物存在的任何利益關(guān)聯(lián)；
第二，廢除辦案機(jī)關(guān)案款提留制度，杜絕辦案機(jī)關(guān)非法獲利的任何可能，為此可考慮涉案財(cái)物上交中央財(cái)政；
第三，明確贓款、贓物、犯罪場(chǎng)所、犯罪工具的定義，嚴(yán)格區(qū)分刑事涉案財(cái)物與罰沒(méi)款，并改變刑事訴訟中“重人輕財(cái)”的辦案理念，強(qiáng)化涉案財(cái)物認(rèn)定處理的司法化、程序化，明確舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)；
第四，建立管理人制度，將涉案資產(chǎn)的處置交由專業(yè)化的管理人來(lái)處理，最大限度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人和債權(quán)人的利益；
第五，明確規(guī)定在法院生效判決之前，涉案財(cái)產(chǎn)不得先行處理；
第六，保障當(dāng)事人及利害關(guān)系人的程序參與權(quán)，完善程序的救濟(jì)機(jī)制，賦予財(cái)產(chǎn)所有人或保管人不服處理決定或判決的救濟(jì)權(quán)、處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的在場(chǎng)權(quán)以及案外人異議權(quán)；
第七，利用電子信息技術(shù)強(qiáng)化監(jiān)督，加強(qiáng)司法公開(kāi)，對(duì)涉案財(cái)物查封、扣押、凍結(jié)、保管、處理等關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)督。
(五)制訂《民間借貸法》
鑒于目前規(guī)制民間金融行為的法律法規(guī)、司法解釋、行政規(guī)章等紛繁雜亂，我們建議制訂專門(mén)的《民間借貸法》，對(duì)民間借貸的概念、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、借貸的數(shù)額和利率等作出詳細(xì)規(guī)定，明確合法的民間借貸行為、一般違法集資行為以及非法集資類犯罪之間界限，讓民間借貸活動(dòng)有法可依。
《民間借貸法》的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：
第一，承認(rèn)并賦予民間借貸以合法地位，逐步放寬對(duì)民間借貸的管制和監(jiān)測(cè)。為此，立法應(yīng)打破當(dāng)前的金融壟斷，借鑒國(guó)內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，引導(dǎo)民間金融向正規(guī)金融轉(zhuǎn)化，對(duì)民間借貸經(jīng)營(yíng)實(shí)行準(zhǔn)入和備案登記制度，即符合一定條件的企業(yè)和個(gè)人均可以申請(qǐng)開(kāi)辦借貸業(yè)務(wù)，并逐步降低準(zhǔn)入門(mén)檻；借貸合同應(yīng)采取書(shū)面形式，并應(yīng)當(dāng)?shù)焦ど绦姓芾聿块T(mén)進(jìn)行登記或備案，便于政府及時(shí)了解民間借貸動(dòng)態(tài)，并統(tǒng)計(jì)民間借貸有關(guān)數(shù)據(jù)。
第二，拓展并規(guī)范經(jīng)營(yíng)性放貸主體的資金來(lái)源。應(yīng)當(dāng)允許適度負(fù)債經(jīng)營(yíng)，鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)性放貸主體通過(guò)資本市場(chǎng)發(fā)行股票、債券方式等直接融資方式創(chuàng)新資金來(lái)源渠道；同時(shí)，建立對(duì)放貸經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)注冊(cè)資本金和日常經(jīng)營(yíng)資金來(lái)源渠道的審查機(jī)制，允許“吸收一定的存款”，但應(yīng)對(duì)其主體和其他前提條件進(jìn)行明確限制。
第三，賦予借款人和貸款人就借貸金額、利息、借貸時(shí)間、借貸期限和償還方式等內(nèi)容自由約定的權(quán)利，同時(shí)又應(yīng)禁止過(guò)高利率。但法定利率的設(shè)定應(yīng)突破現(xiàn)有關(guān)于“民間借貸利率最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍”的規(guī)定，根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)條件和民間借貸的情況等因素綜合確定。
第四，完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則，明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)，可考慮建立相應(yīng)的民間借貸登記和服務(wù)中心，并將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)等新型民間借貸形式納入監(jiān)管范圍。
在當(dāng)前金融體制弊端重重、民間融資不規(guī)范、管制體系不完善的現(xiàn)狀下，保留非法吸收公眾存款罪以維護(hù)正常的金融經(jīng)營(yíng)秩序仍有其立法上的價(jià)值。但限縮適用只是暫緩之策。隨著金融體制改革的不斷深入和金融體系的完善，應(yīng)廢除以金融管理本位主義的“非法吸收公眾存款罪”，而通過(guò)民商事和行政手段規(guī)范以及《證券法》來(lái)規(guī)制民間融資和投資市場(chǎng)，以“擅自公開(kāi)發(fā)行證券罪”來(lái)規(guī)制具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的直接融資模式的非法集資活動(dòng)。
(二)集資詐騙罪的限縮解釋與輕刑化
集資詐騙罪與詐騙罪屬于特殊與一般的關(guān)系，其立法本意旨在追究以非法占有為目的的非法集資行為。但在金融管理主義本位、嚴(yán)厲打擊非法集資類犯罪刑事政策及“維穩(wěn)”政策的影響下，加上“詐騙”一詞本就極易作無(wú)限的擴(kuò)張解釋，集資詐騙罪在實(shí)踐中被濫用，成為名副其實(shí)的“口袋罪”，不少民營(yíng)企業(yè)家因此被判重刑，甚至死刑。備受關(guān)注的吳英案等就是典型例證。因此，有必要對(duì)集資詐騙罪進(jìn)行嚴(yán)格的限縮解釋，廢除死刑，并實(shí)現(xiàn)刑罰的輕刑化。
1.限縮解釋
現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在不同程度的“詐騙”，如各種夸大其詞的廣告，且這些“詐騙”與民商事活動(dòng)交織在一起。故不同于盜竊、搶劫等其他財(cái)產(chǎn)犯罪，社會(huì)對(duì)詐騙的容忍度逐漸提高。要將詐騙定罪，需考慮刑法與民商法的區(qū)分，實(shí)現(xiàn)犯罪與一般民事欺詐的剝離。而基于刑法的謙抑性、必要性和最后救濟(jì)性等原則，刑法應(yīng)當(dāng)在無(wú)法通過(guò)民商事法律和行政法獲得救濟(jì)時(shí)才“出手”。故應(yīng)明確“可救濟(jì)無(wú)刑法”的限縮原則，實(shí)行“先民后刑”的定罪思路，只有通過(guò)民事訴訟無(wú)法救濟(jì)損失或者無(wú)法通過(guò)其他的民事和行政手段獲得救濟(jì)時(shí)，才能夠啟動(dòng)刑法，認(rèn)定為犯罪。
在此基礎(chǔ)上，須對(duì)集資詐騙罪適用的幾個(gè)關(guān)鍵要素作出嚴(yán)格限定。首先，對(duì)“非法占有目的”作出明確規(guī)定。應(yīng)明確集資款“無(wú)法返還”的原因，將暫時(shí)無(wú)法返還或者非因個(gè)人主觀原因而造成的無(wú)法返還，如因投入生產(chǎn)而無(wú)法收回成本、因經(jīng)營(yíng)不善而破產(chǎn)導(dǎo)致款項(xiàng)無(wú)法返還等，排除在“非法占有目的”之外。同時(shí)，應(yīng)對(duì)集資款用途的比例作出明確規(guī)定，只有當(dāng)行為人將集資款用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的比例大于用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的比例時(shí)，才能認(rèn)定其具有非法占有目的。
其次，在判斷“使用詐騙方法”時(shí)應(yīng)綜合考慮市場(chǎng)背景、社會(huì)觀念、地理位置、經(jīng)濟(jì)水平等要素，嚴(yán)格區(qū)分民間借貸等民事關(guān)系中的一般欺詐行為與刑法上“使用詐騙方法”的集資詐騙行為；還要考慮涉案數(shù)額和利益程度，并注意義務(wù)合理分配。例如，對(duì)于回報(bào)率過(guò)高的投資或投機(jī)行為，出資者自身應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)更多的注意義務(wù)，從而一定程度減輕對(duì)集資者的懲罰。
2.集資詐騙罪的死刑廢除
多年以來(lái)，社會(huì)各界積極呼吁集資詐騙罪廢除死刑。此罪廢除死刑具有絕對(duì)充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑?br /> 第一，作為經(jīng)濟(jì)型非暴力犯罪，集資詐騙所侵犯的法益與人身無(wú)涉，以此剝奪他人生命不符合報(bào)應(yīng)刑理論。
第二，作為特殊詐騙罪，在普通詐騙罪早已取消死刑的情況下，繼續(xù)保留死刑與刑法罪刑相適應(yīng)原則不符，亦有違刑法整體量刑均衡之原則。
第三，在刑罰輕重的考量因素中，被害人是否存在過(guò)錯(cuò)應(yīng)予考慮，對(duì)于集資詐騙的受害人而言，其自身往往因貪圖高利而間接推動(dòng)了犯罪的發(fā)展，具有一定的過(guò)錯(cuò)。
第四，集資詐騙罪保留死刑與我國(guó)實(shí)行的少殺慎殺和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不相符。
第五，也是最重要的是，人的生命權(quán)利不能以經(jīng)濟(jì)價(jià)值來(lái)衡量，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)秩序、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)還是公共職務(wù)的廉潔性和人的生命均不具有等價(jià)性。正因如此，經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪判處死刑不具有刑罰的等價(jià)性和公正性，不符合刑罰人道主義和輕緩化的國(guó)際潮流，應(yīng)盡快廢除一切經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的死刑。值得慶幸的是，2014年出臺(tái)的《刑法修正案九(草案)》已明確廢除集資詐騙罪的死刑，正式通過(guò)沒(méi)有問(wèn)題。因此，下一步的努力方向則是集資詐騙罪的輕刑化。
3.集資詐騙罪的輕刑化
與其他財(cái)產(chǎn)犯罪相比，集資詐騙罪的法定刑明顯偏重。故僅僅廢除死刑仍然不夠，集資詐騙罪還應(yīng)進(jìn)一步輕刑化。具體而言，詐騙罪與侵占罪在危害性和行為方式上具有較大的相似性，其客觀違法性較盜竊罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪更弱，其法定刑應(yīng)當(dāng)?shù)陀诒I竊罪，而與侵占罪近似。有學(xué)者認(rèn)為，同樣或類似的情況下，詐騙罪的起刑數(shù)額應(yīng)高于盜竊罪，法定最高刑應(yīng)低于盜竊罪，才能夠體現(xiàn)出罪刑相適應(yīng)的基本要求。與普通詐騙罪相比，集資詐騙罪具有法定犯的因素，且出資者往往存在貪圖高利的過(guò)錯(cuò)，屬于法律并不鼓勵(lì)的“投機(jī)”和“不勞而獲”行為，故其危害性和可罰性較之普通詐騙罪更輕，因此集資詐騙罪的法定刑應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄胀ㄔp騙罪。
綜上分析，在此提出立法建議：
在實(shí)行“先民后刑”的定罪思路下，將集資詐騙罪修訂為“以非法占有為目的，進(jìn)行非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的行為”。同時(shí)，最高法院出臺(tái)司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)性案例，從“無(wú)法返還”的原因、集資用途等方面對(duì)“以非法占有為目的”進(jìn)行嚴(yán)格解釋。
在刑罰方面，應(yīng)廢除集資詐騙罪的死刑，法定刑的設(shè)置比照盜竊和普通詐騙罪，應(yīng)低于盜竊罪、普通詐騙罪的處罰。我們的建議是：犯集資詐騙罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大且給國(guó)家和公眾利益造成特別重大損失的，處無(wú)期徒刑并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。
(三)與非法集資行為相關(guān)犯罪的立法建議
鑒于2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》涉及與非法集資行為相關(guān)的犯罪：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)、非法經(jīng)營(yíng)罪、虛假?gòu)V告罪，故在此也一并提出相關(guān)的立法建議。
1.取消非法經(jīng)營(yíng)罪
前身為投機(jī)倒把罪的非法經(jīng)營(yíng)罪業(yè)已成為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪最大的“口袋罪”�？诖锏母咎卣髟谟谝蚱渥餇蠲枋龀尸F(xiàn)高度概括性、含糊性，從而使其罪狀內(nèi)容具有很大不確定性，進(jìn)而相關(guān)行為都可以“裝”進(jìn)去。“口袋罪”的存在和設(shè)置，不僅違反了罪刑法定原則，存在極大的刑罰權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，而且與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所應(yīng)遵循的自由、安全原則相違背。
當(dāng)前司法實(shí)踐中的非法經(jīng)營(yíng)罪適用急劇擴(kuò)張并泛化的趨勢(shì)明顯，具體表現(xiàn)為三種情形：一是通過(guò)司法解釋將大量新型經(jīng)濟(jì)案件納入該罪調(diào)整范圍；二是原有部分社會(huì)常見(jiàn)違法犯罪行為亦被納入該罪，存在打擊面過(guò)寬的問(wèn)題；三是將理論上不適宜納入該罪的犯罪行為納入該罪予以懲處，引發(fā)廣泛的爭(zhēng)議和批評(píng)。
鑒于該罪在立法上和實(shí)踐中存在的種種弊端，我們建議盡快取消非法經(jīng)營(yíng)罪，這也是社會(huì)各界多年以來(lái)的呼吁。在非法經(jīng)營(yíng)罪被正式取消之前，必須對(duì)該罪進(jìn)行限縮和規(guī)范解釋，即嚴(yán)格遵循罪行法定原則，恪守刑法的謙抑性品格，站在保障市場(chǎng)自由和人權(quán)的立場(chǎng)，著重對(duì)“違反國(guó)家規(guī)定”、尤其是漏罪條款中“其他”、“非法經(jīng)營(yíng)行為”和“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”等關(guān)鍵之處作出嚴(yán)格、合理的解釋。
2.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的修訂
《刑法修正案(七)》增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，改變了以往司法解釋將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為作為非法經(jīng)營(yíng)罪處理的作法，有利于打擊傳銷犯罪行為，更符合刑事立法的規(guī)律。但考慮到該罪罪狀表述中，僅規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)……引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加……”，而從表面上將一般參加者介紹、誘騙、脅迫他人參與傳銷的行為排除在外，不利于規(guī)范和打擊傳銷犯罪。因而，我們建議增設(shè)誘騙、脅迫、介紹參加傳銷組織罪，而將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中“引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”的表述刪除。
(四)規(guī)范非法集資類犯罪案件的財(cái)產(chǎn)處置程序
當(dāng)前非法集資類犯罪涉案財(cái)產(chǎn)處置程序設(shè)置的不科學(xué)和不合理，客觀上為有關(guān)司法和行政機(jī)關(guān)留下了非法獲利的空間，成為辦案執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用和“制造”非法集資類犯罪的重要誘因，因而必須對(duì)該程序進(jìn)行規(guī)范和完善。當(dāng)然，這一問(wèn)題不局限于非法集資類犯罪案件，而是具有一般性制度意義的問(wèn)題，有關(guān)方面也開(kāi)始重視并推出了初步的改革方案。2014年12月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過(guò)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財(cái)物處置工作的意見(jiàn)》，要求各地盡快探索建立涉案財(cái)物集中管理信息平臺(tái)，完善涉案財(cái)物處置信息公開(kāi)機(jī)制，明確各級(jí)黨政部門(mén)不得干預(yù)涉案財(cái)物處置過(guò)程。
盡管刑事訴訟法對(duì)涉案財(cái)物處置有所規(guī)定，但規(guī)定籠統(tǒng)，相關(guān)程序簡(jiǎn)單粗糙，加之運(yùn)作過(guò)程不透明，缺乏監(jiān)管機(jī)制，地方黨政部門(mén)干預(yù)嚴(yán)重，由此導(dǎo)致長(zhǎng)期以來(lái)涉案財(cái)物處置程序亂象叢生，尤其在涉案財(cái)物的追繳、拍賣(mài)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，暗箱操作、貪污挪用、截留私分等腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，成為有關(guān)部門(mén)謀取不當(dāng)利益的重要來(lái)源，也成為激勵(lì)“制造”刑事冤案的重要?jiǎng)恿�。有關(guān)部門(mén)曾在系統(tǒng)內(nèi)部開(kāi)展涉案財(cái)物管理問(wèn)題專項(xiàng)治理，但成效不彰。上述意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)程序的公開(kāi)透明，并嚴(yán)禁黨政部門(mén)插手財(cái)物處置，對(duì)規(guī)范刑事涉案財(cái)物處理程序、防范黨政部門(mén)謀取不當(dāng)利益有一定的意義。但該意見(jiàn)仍需具體、可操作的實(shí)施細(xì)則予以落實(shí)，而且需要相關(guān)立法修改作為支撐。
對(duì)刑事涉案財(cái)物處理程序規(guī)范和完善的總體思路是促進(jìn)程序向規(guī)范化、專業(yè)化和司法化方向邁進(jìn)。具體而言，可考慮從以下方面著手：
第一，從體制上破除司法機(jī)關(guān)辦案經(jīng)費(fèi)、人員待遇與地方財(cái)政掛鉤現(xiàn)象，切斷辦案人員與涉案財(cái)物存在的任何利益關(guān)聯(lián)；
第二，廢除辦案機(jī)關(guān)案款提留制度，杜絕辦案機(jī)關(guān)非法獲利的任何可能，為此可考慮涉案財(cái)物上交中央財(cái)政；
第三，明確贓款、贓物、犯罪場(chǎng)所、犯罪工具的定義，嚴(yán)格區(qū)分刑事涉案財(cái)物與罰沒(méi)款，并改變刑事訴訟中“重人輕財(cái)”的辦案理念，強(qiáng)化涉案財(cái)物認(rèn)定處理的司法化、程序化，明確舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)；
第四，建立管理人制度，將涉案資產(chǎn)的處置交由專業(yè)化的管理人來(lái)處理，最大限度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人和債權(quán)人的利益；
第五，明確規(guī)定在法院生效判決之前，涉案財(cái)產(chǎn)不得先行處理；
第六，保障當(dāng)事人及利害關(guān)系人的程序參與權(quán)，完善程序的救濟(jì)機(jī)制，賦予財(cái)產(chǎn)所有人或保管人不服處理決定或判決的救濟(jì)權(quán)、處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的在場(chǎng)權(quán)以及案外人異議權(quán)；
第七，利用電子信息技術(shù)強(qiáng)化監(jiān)督，加強(qiáng)司法公開(kāi)，對(duì)涉案財(cái)物查封、扣押、凍結(jié)、保管、處理等關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)督。
(五)制訂《民間借貸法》
鑒于目前規(guī)制民間金融行為的法律法規(guī)、司法解釋、行政規(guī)章等紛繁雜亂，我們建議制訂專門(mén)的《民間借貸法》，對(duì)民間借貸的概念、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、借貸的數(shù)額和利率等作出詳細(xì)規(guī)定，明確合法的民間借貸行為、一般違法集資行為以及非法集資類犯罪之間界限，讓民間借貸活動(dòng)有法可依。
《民間借貸法》的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：
第一，承認(rèn)并賦予民間借貸以合法地位，逐步放寬對(duì)民間借貸的管制和監(jiān)測(cè)。為此，立法應(yīng)打破當(dāng)前的金融壟斷，借鑒國(guó)內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，引導(dǎo)民間金融向正規(guī)金融轉(zhuǎn)化，對(duì)民間借貸經(jīng)營(yíng)實(shí)行準(zhǔn)入和備案登記制度，即符合一定條件的企業(yè)和個(gè)人均可以申請(qǐng)開(kāi)辦借貸業(yè)務(wù)，并逐步降低準(zhǔn)入門(mén)檻；借貸合同應(yīng)采取書(shū)面形式，并應(yīng)當(dāng)?shù)焦ど绦姓芾聿块T(mén)進(jìn)行登記或備案，便于政府及時(shí)了解民間借貸動(dòng)態(tài)，并統(tǒng)計(jì)民間借貸有關(guān)數(shù)據(jù)。
第二，拓展并規(guī)范經(jīng)營(yíng)性放貸主體的資金來(lái)源。應(yīng)當(dāng)允許適度負(fù)債經(jīng)營(yíng)，鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)性放貸主體通過(guò)資本市場(chǎng)發(fā)行股票、債券方式等直接融資方式創(chuàng)新資金來(lái)源渠道；同時(shí)，建立對(duì)放貸經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)注冊(cè)資本金和日常經(jīng)營(yíng)資金來(lái)源渠道的審查機(jī)制，允許“吸收一定的存款”，但應(yīng)對(duì)其主體和其他前提條件進(jìn)行明確限制。
第三，賦予借款人和貸款人就借貸金額、利息、借貸時(shí)間、借貸期限和償還方式等內(nèi)容自由約定的權(quán)利，同時(shí)又應(yīng)禁止過(guò)高利率。但法定利率的設(shè)定應(yīng)突破現(xiàn)有關(guān)于“民間借貸利率最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍”的規(guī)定，根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)條件和民間借貸的情況等因素綜合確定。
第四，完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則，明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)，可考慮建立相應(yīng)的民間借貸登記和服務(wù)中心，并將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)等新型民間借貸形式納入監(jiān)管范圍。
