【案情】
2016年12月18日，年滿16周歲的被告人張某和未滿14周歲的郭某來(lái)到某網(wǎng)吧，張某指使郭某以借打手機(jī)名義獲取財(cái)物，由郭某物色并選擇了正在專注上網(wǎng)的被害人吳某，郭某向吳某提出借打手機(jī)，吳某當(dāng)即將自己一部?jī)r(jià)值2200元美圖M6的手機(jī)借給郭某。郭某先假裝打手機(jī)后趁吳某不注意之機(jī)，迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)。案發(fā)后，手機(jī)已返還被害人。
【分歧】
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告人張某指使未滿14周歲的郭某實(shí)施借打手機(jī)并據(jù)為己有行為的定性，即張某構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？
第一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。張某指使未滿14周歲的郭某實(shí)施犯罪，屬于間接正犯，其應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。其指使郭某利用借用手機(jī)打電話這一幌子將手機(jī)占為己有的行為，符合詐騙罪特征。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。雖然被害人以借用的形式將手機(jī)交到郭某手中，但該交付行為并非是刑法意義上的財(cái)物處分行為，并不導(dǎo)致“占有”關(guān)系的轉(zhuǎn)移。被害人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容是在自己控制下暫時(shí)的借用，而非處分型的出借行為，在事實(shí)上及一般社會(huì)觀念上說(shuō)，其仍然支配和控制著手機(jī)，被指使人郭某趁其不注意將手機(jī)拿走，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
【解析】
筆者贊同第二種意見(jiàn)，理由如下：
被告人行為并非刑法意義上的詐騙。詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。而“致使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)”是刑法意義上詐騙罪的要件之一，且必不可少。因此在認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成刑法意義上的詐騙行為時(shí)，應(yīng)正確理解上述中的“處分”含義。這里的“處分”，雖然并不是財(cái)物所有人即被害人的真實(shí)意思，但是在彼時(shí)彼地的具體情況下，被害人是自愿將財(cái)物贈(zèng)與或者借給被告人的。例如，被告人因外出被盜而身無(wú)分文，便冒充被害人父親的老戰(zhàn)友，向被害人借款1萬(wàn)元，被害人也相信并向其出借1萬(wàn)元。這里的出借，則是處分型的出借，即一經(jīng)出借，財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其財(cái)物則“失控”，其財(cái)產(chǎn)所有人也知道自己失控并知道且愿意讓借用人實(shí)際控制。這種形式的出借，我們可以稱之為“處分”型出借。
本案被害人吳某雖然也是向被告人指使的未滿14周歲的郭某出借手機(jī)，但并非是“處分”型的出借，因?yàn)榇藭r(shí)被害人對(duì)其手機(jī)并未“失控”，仍然是在其控制下暫時(shí)的出借，而非是在借用人控制下的借用。這種情況通常發(fā)生在陌生人或者不大熟悉的人之間臨時(shí)瞬間的借用。本案即屬于此種情況，張某指使的郭某乘財(cái)產(chǎn)所有人不注意離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，其并不敢公開(kāi)離開(kāi)。這也正反映了這種情況，也正說(shuō)明被告人占有可控制財(cái)產(chǎn)是違反財(cái)產(chǎn)所有人的意愿（如果是處分型出借，借用人完全可以公開(kāi)離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)而不用害怕被財(cái)產(chǎn)所有人發(fā)現(xiàn)）。因此，本案被害人出借手機(jī)的行為并不符合詐騙罪對(duì)財(cái)產(chǎn)的“處分 ”這一核心要件。
被告人行為完全符合盜竊罪的特征。盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大公私財(cái)物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為，核心是秘密竊取，未經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有人同意而占有其財(cái)產(chǎn)。本罪與詐騙罪中行為人獲得財(cái)產(chǎn)最大區(qū)別在于：前者行為人取得財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)所有人或者管理人是不知情的，是違反其意愿的；而后者行為人取得財(cái)產(chǎn)卻是知情的，在處分財(cái)產(chǎn)的當(dāng)時(shí)是符合其意愿的。本案中，在被告人指使郭某實(shí)施犯罪行為時(shí)，被害人顯然不是在張某或受其指使的郭某控制之下而將自己的手機(jī)贈(zèng)與或者以“處分”的形式借給張某或郭某使用，且對(duì)方是趁被害人不注意之機(jī)將手機(jī)拿走逃離現(xiàn)場(chǎng)，因此違反了被害人的意愿，具有秘密竊取的特征，且符合盜竊罪的其它構(gòu)成要件。
在司法實(shí)踐中，有些犯罪分子為達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，而往往先實(shí)施通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)暫時(shí)將財(cái)物占有，再分散財(cái)物所有人或者管理人的注意力，然后乘被害人不注意將財(cái)物實(shí)際控制后再占為己有，本案即屬于此種情況。本案中，被告人指使郭某借用手機(jī)打電話的行為，即是行為人乘手機(jī)主人不注意盜竊手機(jī)的先行準(zhǔn)備行為。后一個(gè)行為，即乘手機(jī)主人不注意帶手機(jī)逃離現(xiàn)場(chǎng)的行為，才是本案行為人實(shí)施的核心行為，而前一個(gè)行為只不過(guò)是被告人實(shí)施的準(zhǔn)備行為或是創(chuàng)造條件的行為。
綜上，本案被告人的行為并非是詐騙行為，其行為符合盜竊罪的特征及要件，因此應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
�。ㄗ髡邌挝唬汉邶埥〈髴c市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院）
2016年12月18日，年滿16周歲的被告人張某和未滿14周歲的郭某來(lái)到某網(wǎng)吧，張某指使郭某以借打手機(jī)名義獲取財(cái)物，由郭某物色并選擇了正在專注上網(wǎng)的被害人吳某，郭某向吳某提出借打手機(jī)，吳某當(dāng)即將自己一部?jī)r(jià)值2200元美圖M6的手機(jī)借給郭某。郭某先假裝打手機(jī)后趁吳某不注意之機(jī)，迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)。案發(fā)后，手機(jī)已返還被害人。
【分歧】
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告人張某指使未滿14周歲的郭某實(shí)施借打手機(jī)并據(jù)為己有行為的定性，即張某構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？
第一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。張某指使未滿14周歲的郭某實(shí)施犯罪，屬于間接正犯，其應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。其指使郭某利用借用手機(jī)打電話這一幌子將手機(jī)占為己有的行為，符合詐騙罪特征。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。雖然被害人以借用的形式將手機(jī)交到郭某手中，但該交付行為并非是刑法意義上的財(cái)物處分行為，并不導(dǎo)致“占有”關(guān)系的轉(zhuǎn)移。被害人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容是在自己控制下暫時(shí)的借用，而非處分型的出借行為，在事實(shí)上及一般社會(huì)觀念上說(shuō)，其仍然支配和控制著手機(jī)，被指使人郭某趁其不注意將手機(jī)拿走，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
【解析】
筆者贊同第二種意見(jiàn)，理由如下：
被告人行為并非刑法意義上的詐騙。詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。而“致使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)”是刑法意義上詐騙罪的要件之一，且必不可少。因此在認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成刑法意義上的詐騙行為時(shí)，應(yīng)正確理解上述中的“處分”含義。這里的“處分”，雖然并不是財(cái)物所有人即被害人的真實(shí)意思，但是在彼時(shí)彼地的具體情況下，被害人是自愿將財(cái)物贈(zèng)與或者借給被告人的。例如，被告人因外出被盜而身無(wú)分文，便冒充被害人父親的老戰(zhàn)友，向被害人借款1萬(wàn)元，被害人也相信并向其出借1萬(wàn)元。這里的出借，則是處分型的出借，即一經(jīng)出借，財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其財(cái)物則“失控”，其財(cái)產(chǎn)所有人也知道自己失控并知道且愿意讓借用人實(shí)際控制。這種形式的出借，我們可以稱之為“處分”型出借。
本案被害人吳某雖然也是向被告人指使的未滿14周歲的郭某出借手機(jī)，但并非是“處分”型的出借，因?yàn)榇藭r(shí)被害人對(duì)其手機(jī)并未“失控”，仍然是在其控制下暫時(shí)的出借，而非是在借用人控制下的借用。這種情況通常發(fā)生在陌生人或者不大熟悉的人之間臨時(shí)瞬間的借用。本案即屬于此種情況，張某指使的郭某乘財(cái)產(chǎn)所有人不注意離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，其并不敢公開(kāi)離開(kāi)。這也正反映了這種情況，也正說(shuō)明被告人占有可控制財(cái)產(chǎn)是違反財(cái)產(chǎn)所有人的意愿（如果是處分型出借，借用人完全可以公開(kāi)離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)而不用害怕被財(cái)產(chǎn)所有人發(fā)現(xiàn)）。因此，本案被害人出借手機(jī)的行為并不符合詐騙罪對(duì)財(cái)產(chǎn)的“處分 ”這一核心要件。
被告人行為完全符合盜竊罪的特征。盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大公私財(cái)物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為，核心是秘密竊取，未經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有人同意而占有其財(cái)產(chǎn)。本罪與詐騙罪中行為人獲得財(cái)產(chǎn)最大區(qū)別在于：前者行為人取得財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)所有人或者管理人是不知情的，是違反其意愿的；而后者行為人取得財(cái)產(chǎn)卻是知情的，在處分財(cái)產(chǎn)的當(dāng)時(shí)是符合其意愿的。本案中，在被告人指使郭某實(shí)施犯罪行為時(shí)，被害人顯然不是在張某或受其指使的郭某控制之下而將自己的手機(jī)贈(zèng)與或者以“處分”的形式借給張某或郭某使用，且對(duì)方是趁被害人不注意之機(jī)將手機(jī)拿走逃離現(xiàn)場(chǎng)，因此違反了被害人的意愿，具有秘密竊取的特征，且符合盜竊罪的其它構(gòu)成要件。
在司法實(shí)踐中，有些犯罪分子為達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，而往往先實(shí)施通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)暫時(shí)將財(cái)物占有，再分散財(cái)物所有人或者管理人的注意力，然后乘被害人不注意將財(cái)物實(shí)際控制后再占為己有，本案即屬于此種情況。本案中，被告人指使郭某借用手機(jī)打電話的行為，即是行為人乘手機(jī)主人不注意盜竊手機(jī)的先行準(zhǔn)備行為。后一個(gè)行為，即乘手機(jī)主人不注意帶手機(jī)逃離現(xiàn)場(chǎng)的行為，才是本案行為人實(shí)施的核心行為，而前一個(gè)行為只不過(guò)是被告人實(shí)施的準(zhǔn)備行為或是創(chuàng)造條件的行為。
綜上，本案被告人的行為并非是詐騙行為，其行為符合盜竊罪的特征及要件，因此應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
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