2014年3月31日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對各類民事債權債務案件審理中的以物抵債問題進行了專題討論，形成了江蘇省高級人民法院〔2014〕2號審判委員會會議紀要（以下簡稱《紀要》/審判研究訂閱號已于4月16日推送），對實踐中各種以物抵債行為的性質和效力進行厘清和規范，為全省法院正確處理債權債務關系提供具體的參考依據。為便于在審判實踐中正確理解和適用《紀要》的有關內容，現將《紀要》的起草背景及主要內容予以說明。
一、《紀要》的起草背景
近年來，在人民法院審理的各類債權債務糾紛案件中，以物抵債的現象較為普遍。據不完全統計，近三年來，全省法院在案件審理中涉及以房抵債的案件約1500余件，這里不包括以動產和權利的抵債。以物抵債之所以引起我們的關注，是因為抵債的案件大都以法院出具調解書的方式結案，而在調解書的背后往往難脫惡意訴訟或虛假訴訟的嫌疑，有的已被查實就是虛假或惡意訴訟。抵債的目的或者是為轉移責任財產、逃避債務承擔；[1]或者是為牟取不當利益、有違社會誠信；[2]或者是通過以物抵債、規避國家相關政策。[3]有的以物抵債雖然與虛假訴訟無關，抵債的意思表示是真實的，但在債務人資不抵債的情況下，有限的財產通過法院調解書的形式抵給某個債權人，導致其他債權人望調解書而興嘆，法院某種程度上提供了幫助當事人先下手為強、搶先實現債權的平臺，這無疑有違法院公平正義的職責所在。這些涉嫌虛假訴訟的抵債案件，有的是當事人故意欺騙法院虛構債權債務，而法院囿于查證手段的有限無從發現；有的是法官因案件考核之故而放松審查的尺度；也有一些案件則是少數法官受利益驅使，放棄原則與當事人串通一氣進行虛假訴訟。這些情形的存在，嚴重影響了司法的權威與公信，同時也讓我們思考，以物抵債何以如此易被虛假訴訟所利用，是制度本身的欠缺，還是人們對以物抵債的本質屬性存在認識上的誤區。為此，我們成立了課題組，開展了專題調研。調研中我們發現，一些曾辦理了大量類似案件的法官對以物抵債非常警惕，他們認為，當事人愿意以物抵債實現債權，完全可以自行相抵，為什么還要費時費力進行訴訟，懷疑其背后有利用法院法律文書實現其非法目的的嫌疑，雖然法官們說不出更多的法理，但在實踐中謹慎為之，寧愿犧牲調解率也不輕易出具調解書。但更多的法官則認為，以物抵債是當事人真實意思表示，不能因為這一領域出現了一些虛假訴訟便打破意思自治規則，對虛假訴訟的防范說到底應加強審查，加大打擊力度。但問題似乎并非這么簡單。當前，社會誠信比較欠缺，虛假訴訟屢見不鮮，為加大防范和查處力度，江蘇法院近幾年采取了一系列舉措，2012年省法院出臺了（2012）蘇高法審委14號《關于防范虛假訴訟的紀要》，明確了在十類案件和十種情形中要嚴防虛假訴訟；2013年，省法院又與省檢察院、省公安廳、省司法廳聯合出臺了《關于防范和查處虛假訴訟的規定》，明確了人民法院、人民檢察院、公安機關、司法行政機關建立聯合防范和查處虛假訴訟案件的工作機制，以形成查處和防范的合力。這些規定著眼于從宏觀層面形成對虛假訴訟的防范和查處機制，但是還缺少微觀層面的操作規則，當面對當事人看起來“真實”的意思表示，法官是同意還是不同意以物抵債，如果不同意則理由和依據是什么。在對實務中形形色色的以物抵債行為進行了調研了解的基礎上，我們對照了我國合同法、物權法等相關規定，比較了域外法及我國臺灣地區民法后提出了處理意見，經多次征求實務界、學界的意見后，形成了報審委會送審稿。經審委會研究形成了紀要。現將紀要的主要內容作一介紹：
二、正確認識以物抵債
紀要明確，“以物抵債”是指債權人與債務人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的財產折價歸債權人所有，用以清償債務的行為。
人民法院應當根據當事人設定以物抵債的不同時間、約定的具體內容、履行的具體情況等情形來判斷以物抵債不同的法律性質，進而正確認定其效力。
（一）以物抵債的定義
以物抵債在我國現行法上沒有明文定義，但實體法上涉及擔保物權實現時允許當事人以擔保物協議折價消滅債務。[4]建設工程中涉及施工人的工程價款優先權，合同法第286條同樣也允許承發包雙方可以將工程折價受償。執行程序中的以物抵債，更有貫徹民訴法意見第301條的明確規定，即“經申請人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務”。最高人民法院《關于民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第19條，也對流拍情況下的以物抵債也作了同樣的規定。[5]
從上述規定來看，以物抵債是法律所允許的一種債權實現、債務消滅的方式。以物抵債是通俗的說法，如果從規范的角度不妨作上述定義。
（二）以物抵債的要件
以物抵債一般來說有三個方面的要件：一是有基礎性債的關系存在；二是有用特定物清償他種債務的合意；三是特定物清償導致原債務的消滅。
（三）以物抵債的類型
實務中，以物抵債情況比較復雜，從不同的角度看，有以下幾種不同的類型:
1、從抵債設立的時間來分：有債務履行期限屆滿前的以物抵債，也有債務履行期限屆滿后的以物抵債。
2、從所抵之物形態來分：有動產以物抵債（進口押匯、融資融券），也有不動產以物抵債（商品房和土地）。
3、從合意內容及履行情況來分：有已發生物權變動的以物抵債，也有尚未發生物權變動的以物抵債。
4、從訴訟階段來分：有當事人訴訟前的以物抵債，有訴訟調解中的以物抵債，也有執行中的以物抵債。
歸納這幾種抵債的情形，我們可以發現，在不同的抵債背后，當事人的真實意圖主要有兩種，一種是為了債的擔保，另一種是為了債的履行。“以物抵債”困惑人們的原因在于：一方面，債法上沒有代物清償的有名合同，物權法上也沒有承認讓與擔保的非典型抵押；但另一方面，實踐中卻出現大量的各種形態的以物抵債現象。對或為擔保、或為清償的抵債如何規范，我們認為，應當根據各種不同的具體情況來判斷其不同的法律性質，進而正確認定其效力。
[1] 2009年7月21日，林某與某房地產公司簽訂《商品房買賣合同》，約定林某以226萬元價格購買該房產公司別墅一套，林某首付46萬元，余款180萬元以貸款支付。8月11日，林某與某銀行、房產公司簽訂《個人購房擔保借款合同》，約定林某以所購房屋作為180萬元貸款的抵押，但考慮到抵押貸款的辦理有段時間，房產公司承諾為該貸款提供階段性連帶責任保證，保證期間自合同簽訂至林某取得房屋權屬證書并辦妥抵押登記手續時止。2010年10月，某銀行辦理抵押登記時發現房屋已被過戶至他人名下。銀行以房產公司為被告訴至某區法院，要求房產公司償還林某的貸款。在2010年9月19日，某物資公司向該市另一區法院起訴，要求林某償還借款150萬元及利息。法院出具調解書，確認由林某用從房產公司所購買的別墅折抵。物資公司持調解書將涉案別墅過戶至自已名下。該案被懷疑有虛假訴訟的嫌疑，目前正在審查之中。
[2] 李某某于2010年6月向某法院起訴，稱朱某某曾向其借款15萬元，因無力償還，其與朱某某在2003年5月1日簽訂了房屋買賣協議，朱某某以15萬元的價格將其父母的拆遷安置房售與李某某，該購房款用以抵銷朱某某對李某某的欠款。后因房價上漲，朱某某遲遲不肯過戶。為此李某某訴至法院，要求朱某某履行房屋買賣合同，協助辦理房屋過戶手續。法院在審理中查明，朱某某父母的拆遷安置房登記在朱某某名下的情況，同時朱某某父母去世后其他繼承人放棄繼承，對朱某某處分房產的情況不持異議。審理中，雙方同意調解解決，并簽訂了調解協議：一、確認雙方于2003年5月1日簽訂的房屋買賣協議合法有效，該購房款抵償李某某的欠款。二、朱某某于本調解協議生效之日起七日內協助李某某辦理上述房屋及相應車庫、閣樓產權變更手續。調解協議生效后，案外人沈某作為利害關系人于2010年12月向檢察院提出申訴。認為1997年其即以58000元的價格從朱某某處購得涉案房屋，由于朱某某見房價飛漲，故一直未能履行協助過戶義務。但在長達十余年的時間里，該房屋一直由沈某自用和出租。朱某某隱瞞上述事實，簽訂虛假協議，以此獲取民事調解書，損害了其合法權利，請求撤銷民事調解書。法院經再審審理，認定李某某與朱某某的訴訟是以合法形式掩蓋非法目的，損害他人合法利益，裁定撤銷原民事調解書。
[3] 2012年5月3日，某縣法院受理王某訴韓某民間借貸案。韓某為美國籍，居住地在上海。韓某欠王某錢款1萬元。該院當天立案，當天經調解結案，調解書內容為被告韓某用其所有的滬A00622號桑塔納轎車折抵，并協助原告辦理車輛過戶手續。與此相同的案件有56起，被告身份均為外國籍或臺灣人、居住地在上海、欠款金額1萬元左右。后該案經復查認定構成虛假訴訟。當事人的目的在于通過法院的法律文書，以低價獲取上海車牌照。
[4]《物權法》第195條第一款：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的其他實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。
[5] 最高人民法院《關于民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第19條第一款：拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執行人或者其他執行債權人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債。
三、以物抵債的識別與性質效力認定
（一）關于債務未屆清償期之前的以物抵債
1、“當事人在債務未屆清償期之前達成的以物抵債協議，該協議具有擔保債權實現的目的，如債權人以債務人違反以物抵債的約定而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經人民法院釋明，當事人變更訴請要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。”
以物抵債從時間上來分大致有兩種情況：債務履行期屆滿前約定以物抵債、債務履行期屆滿后的以物抵債。在債務尚未到履行期時約定抵債，其本意有債的擔保之意。而履行期屆滿后的相抵實質是消滅債權債務關系。
債務履行期屆滿前的抵債，有抵押之意但卻以抵債之名。當事人為何拋棄“擔保之王”的抵押而用抵債形式，究其本意，是在保障債權的同時規避抵押登記、抵押期限、抵押實現的費用等種種限制。但這種約定卻有流質抵押或流質質押之嫌。我們知道，流抵契約(流押、流質契約)是指在債務履行期屆滿前，抵押權人或者質押權人與抵押人或者出質人所達成的，如果債務人在債務履行期滿后不履行債務，擔保權人可以取得擔保物的所有權的約定。流抵契約的特征：（1）在時間上，流抵契約是在設立擔保時或債務履行期屆滿前所作的約定；（2）在關系上，流抵契約所涉及的法律關系一般是抵押關系或質押關系；（3）在客體上，流抵契約針對的權利，是擔保標的物的所有權歸屬；（4）在后果上，債務人不履行債務時，則由債權人直接取得擔保標的物的所有權，且無法依債務人事后的清償行為回轉擔保標的物的所有權。由于流抵契約是直接以擔保物的價值實現債權人的利益，沒有經過一個評估或清算的程序，所以，容易出現擔保物的價值超過被擔保的債權額，從而損害擔保物的提供者的利益，故許多國家通過立法明令禁止。如《德國民法典》、[1]《日本民法典》[2]均明確禁止以契約處分質物。我國臺灣地區以前對流抵條款也予禁止，但2007年經過修訂后有限承認了流抵條款在當事人之間的效力。臺灣地區民法典第873條[3]之一規定了兩層意思，一是流抵約定在當事人之間有效，但非經登記，不得對抗第三人；二是在所有權轉移之時需經過清算。如抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足擔保債權者，仍得請求債務人清償。如此改造避免了流抵制度本身的缺陷，不失為與時俱進的做法。我國《擔保法》第40條、[4]第66條[5]以及《物權法》第186條、[6]第211條[7]仍明令禁止流抵契約。
再來看債務未屆清償期之前雙方約定以物抵債的情形，同樣容易出現所抵之物的價值超過被抵之債的債權額，從而損害抵債之物的提供者的利益，這種約定也有流抵之弊。在我們曾經審理的江蘇天驕公司與南通三建公司土地使用權糾紛一案中，最高人民法院即表明了這樣的觀點。該案基本情況是：天驕公司于2006年12月以466萬元價格從當地國土部門受讓一國有建設用地。經規劃部門批準，準備開發別墅樓工程項目。2008年12月，天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建該項目。工程于當年10月開工，雙方約定天驕公司按每月形象進度的70%付款。驗收合格時付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個月內結清。施工不久，雙方便因天驕公司無力付款，以致三建公司拖欠農民工工資而產生糾紛。問題鬧到當地政府部門，政府清欠辦介入協調。2009年1月3日，天驕公司與三建公司達成補充協議，天驕公司承諾給付三建公司工程款300萬元。如天驕公司在09年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性轉讓給三建。補充協議簽訂后，天驕公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日訴至法院，要求天驕公司履行補充協議，將涉案土地變更至自己名下。而天驕公司的主要抗辯理由是，補充協議是受脅迫所簽，協議無效。一審法院經審理認為，補充協議合法有效，雙方約定的土地使用權轉讓條件已成就，故判決三建公司自判決生效之日起取得天驕公司項下的土地使用權，天驕公司協助辦理權屬變更登記手續。天驕公司不服上訴。二審法院經審理，駁回上訴，維持原判。天驕公司在向我院申請再審被駁回后，申訴至最高人民法院。最高人民法院經審查認為，補充協議中以土地抵工程款的約定系流質契約，根據相關規定屬于無效條款。故應當對涉案土地進行評估，折價后支付三建公司的工程款。
我們認同最高法院的觀點，南通三建說到底享有300萬元的債權，但是在未經過評估、清算等程序時，便根據雙方協議享有天驕公司建設項目的權利，而在房地產市場行情看漲的情況下，南通三建獲得了遠遠超過其債權額的物權，這對天驕公司、或者如果天驕公司還有其他債權人的，其利益受到很大的影響，這也是當事人申訴不止的原因所在。當然，也有同志會質疑，協議是當事人自愿達成的，如果任意推翻不也有違誠實信用嗎？在這里，公平與誠信確實有了沖突，但是法律禁止流質抵押是從不損害雙方利益和不特定社會主體利益的角度進行的規范，是法律理性的選擇。在債務未屆清償期前帶有流抵性質的以物抵債，我們認為同樣應持否定的態度。當然，也有觀點認為，以物抵債畢竟不是抵押、且當事人約定抵債是有對價的。對此，我們認為，對當事人之間法律關系的認定應看其本質，債務未屆期時約定以物抵債，本質為擔保，同時這種約定同樣存在流抵的缺陷和隱患，故不應簡單地以意思表示真實、有對價便認定其效力。
當然，實踐中以物抵債的表現形式有多種，有的雖不直接明確以物相抵，但卻以“債權人有權以借款額收購抵債的房產”，或者“債權人收購抵債房屋，欠款自動轉為購房款”、“要求債務人向其出具授權委托書，授權債權人作為債務人的代理人，有權轉讓抵債的房產，轉讓價款償還欠款”等。對各種不同的表現形式應認真審查其抵債的本質。
2、“當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債的協議，同時明確約定在債務清償期屆滿時應進行清算，該以物抵債協議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權人的效力。”
流抵契約之所以被否定，是因為這種事先對物的權屬的約定有可能損害物的提供者的利益，對其他債權人也不公，當然如果市場行情走低對債權人的利益也是一種損害。但如果當事人在抵債協議中約定了在債務履行期屆滿時應進行清算，則這種約定避免了流抵的弊端，應承認其在當事人之間的有效性，但這種約定并不能對抗其他債權人。因為，如果承認其具有對抗效力，無疑變相承認了另一種債的擔保方式，將架空我國的抵押制度和質押制度。且如此規定，既尊重了當事人約定，又體現了法律的開放性。
3、“當事人在債務未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動產進行抵債，并明確在債務清償后可以回贖，債務人或第三人根據約定已辦理了物權轉移手續的，該行為符合讓與擔保的特征，因違反物權法定原則，不產生物權轉移效力。債權人如根據抵債協議及物權轉移憑證要求原物權人遷讓的，人民法院應不予支持。”
讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物的權利轉移給擔保權人，在清償債務后，標的物的所有權再返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人可以就標的物受償。所以“讓與”二字意思很明確，讓與的是所有權，這是一種非典型擔保方式。讓與擔保也有三個特點：第一，讓與擔保是以轉移標的物所有權的方式擔保債務清償。第二，在轉移標的物所有權時是需要進行清算的，擔保權人取得所有權是暫時的：如果債務清償了，標的物所有權應返還于讓與擔保的設定人。如債務不履行時，擔保權人始得就標的物受償。第三，擔保權人對債務人有債務清償的請求權。
讓與擔保是比較古老的一種擔保制度，是物的擔保的最早形態，后世的動產質權和動產抵押均脫胎于讓與擔保。讓與擔保有優勢也有風險，相較于典型的擔保制度，設定讓與擔保的標的物較為廣泛，一些不能用來設定典型擔保物權的物卻可以用來設定讓與擔保，且讓與擔保無須轉移物的現實占有，擔保物權的實現也由當事人自主為之，無須公權力介入。但風險在于讓與擔保標的物的所有權權能是分離的，本身帶有信托的成份，一旦哪一方擅自處分，都會帶來麻煩。并且雙方自主實現抵押權，更存在對案外債權人利益造成損害的可能。所以后世不太主張這一制度。但現實生活又是豐富的，如今在德國和日本雖然民法典上都沒有明確的規定，但這兩個國家的學說與判例都比較認可動產和權利讓與擔保的效力。我國法律只承認所有權保留作為非典型擔保方式，并不承認讓與擔保，但實踐中已經出現了讓與擔保的現象，尤其是民間融資中，比如我們在民間借貸糾紛中，出現了一種名為房屋買賣、實為借貸擔保的糾紛與讓與擔保頗有幾分相似。有兩起比較典型的案件可以說明：連云港某法院審理的（2011）港民初字第0765號原告陳萍與被告楊慧、汪寶亮、第三人汪倫永房屋買賣合同糾紛案。案情：原告陳萍與第三人汪倫永系再婚。汪倫永在再婚前分兩次向汪寶亮借款合計15萬元，09年12月19日汪倫永打一借條，約定2010年4月還清。陳萍當天出具擔保協議。表示如汪倫永到期不還，由陳萍償還。陳萍還與債權人汪寶亮的妻子楊慧簽訂了房屋買賣協議一份，約定陳萍自愿將其婚前私房一套售與楊慧，成交價格10萬元，并辦理了過戶手續。后陳萍訴到法院，以房屋買賣協議非當事人真實意思表示而要求撤銷。法院經審理認為，雙方之間簽訂的房屋買賣協議實為債權的讓與擔保，違反了物權法定原則，遂判定無效。這是一起典型的讓與擔保形式。
前不久，我庭還受理了張仁清與奧金公司商品房預售糾紛一案的申請再審案件。案情是：2008年2月20日和21日，張永清與奧金公司簽訂了62份商品房買賣合同。合同約定奧金公司出售房屋與張永清，房屋總價款為2700余萬元。但雙方同時又簽訂補充協議，約定房屋實際成交價為1000萬元。同時，奧金公司有權在當年的12月22前一次性或分批次以1000萬元進行回購。若不能按約回購，則奧金公司應在2009年3月22日前為張永清辦妥商品房權屬證書。該商品房買賣合同在當地房管部門進行了備案。張仁清實際也支付了1000萬元。后奧金公司因資不抵債，向法院申請破產。張永清便向清算組申報自己應當擁有62套房屋的所有權。未得到支持，于是向法院起訴，要求確認房屋所有權歸自己所有。一、二審法院均未支持。這個案件中，雙方簽訂的買賣合同實際上是為1000萬元的借款作為擔保，雙方之間真實的關系是借貸關系。
這兩個案件都是名為房屋買賣，實為民間借貸關系，區別在一個在債務屆期前辦理了過戶手續，一個是約定債務屆期后如果不還則辦理過戶手續。對這兩種情況應當如何認定和處理，有不同意見：（1）對房屋已經辦理過戶登記的：一種觀點認為，它違反物權法定，應當認定無效。另一種觀點認為，讓與擔保是在現有法律框架下對合同制度的利用，與物權法定原則并不沖突。對雙方當事人的利益、對案外債權人的利益也并無損害，應當認定其效力。（2）對房屋沒有辦理過戶登記的情況：一種觀點認為，這屬于變相的流抵契約，應無效。但也有不同觀點，中國人民大學楊立新教授在《中國法學》2013年第3期上發表的《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》中認為，這種情況屬于后讓與擔保，應肯定其效力。臺灣的謝在全教授在《物權法論》中是這樣認為的：這種形式的買賣契約是當事人雙方通謀的虛偽意思表示，由于雙方通謀的虛偽的法律行為隱藏著抵押權設定行為，其約定屆期不贖，不動產所有權移轉給債權人，屬于流質，仍屬于無效。我院在去年出臺的2013審委會1號紀要中明確“名為房屋買賣，實為民間借貸的，應以當事人真實的意思表示認定雙方的法律關系，如經釋明，當事人不變更訴請的，判決駁回訴訟請求。”表明了我們對這類情形的態度。而對于債務履行期屆滿前已轉移標的物所有權的抵債行為，我們認為，應區分轉移的標的物是動產還是不動產，如涉及不動產的應以違反物權法定而認定無效，主要原因在于實務中不動產讓與擔保的問題較多，同時還因為不動產抵押制度足可保證債權的安全與實現。至于涉及動產及權利的讓與擔保，則不作規定，因為目前民法的理論或實踐發展中都已逐漸承認動產讓與擔保的效力，同時，我國也有學者提出，對動產和權利的讓與擔保別一棍子打死，對此，我們深以為是。
（二）關于債務清償期屆滿之后的以物抵債
4、“債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。”
5、“當事人在債務清償期屆滿后達成以物抵債協議并已經辦理了物權轉移手續后，一方反悔，要求認定以物抵債協議無效的，人民法院不予支持。但如當事人一方認為抵債行為具有《中華人民共和國合同法》第五十四條規定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。”
6、“債權人在債務清償期屆滿后通過以物抵債協議取得了所抵之物的所有權，后要求債務人承擔標的物瑕疵擔保責任的，人民法院可參照《中華人民共和國合同法》關于買賣合同的相關規定進行處理。”
4-6是對債務履行期屆滿后當事人以物抵債的處理。債務履行期屆滿后的以物抵債，其目的是為了清償債務，因此具有代物清償的意義。
代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的法律行為。臺灣地區民法第319條[8]在債之關系消滅一節對此作出了規定。代物清償的成立，必須具備四個條件：（1）必須有原債的關系存在；（2）必須有雙方當事人關于代物清償的合意；（3）他種給付必須與原定給付不同；（4）須債權人受領他種給付以代原給付。臺灣法上對代物清償的要物性是有共識的，也就是作為實踐性法律行為對待，因此僅有當事人的合意尚不足夠，[9]須履行物權轉移手續。
我國《合同法》對代物清償沒有明文規定。學說也有認為，《物權法》第195條等抵押權實現時抵押權人與抵押人協議以抵押物折價的規定，實際上承認了一種代物清償。我們可以比較一下以物抵債與代物清償，二者的目的都是為了消滅債務，都是以他種給付替代原定給付。二者的表現特征是比較相像的。只是由于我們法律中沒有明文規定以物抵債的實踐性，所以對實務中的一些情況存在爭議。目前在實務當中，以物抵債主要有這樣兩種情形：
一種是僅僅具有以他種給付替代原定給付的合意，尚無實際履行的事實。如上述所舉的天驕公司與南通三建的案件便是。另一種是雙方當事人不但達成了以他種給付替代原定給付的合意，而且債權人受領了債務人的他種給付，也就是已經履行了物權轉移手續。
對第二種情況即問題5基本上沒有爭議。因為它完全符合德國、日本和我們臺灣地區民法所說的代物清償。故在所抵之物的權利轉移后，當事人之間原債權債務關系消滅，如一方再反悔的，人民法院不支持，但如果抵債行為存在《中華人民共和國合同法》第54條規定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請求人民法院或仲裁機構進行變更或撤銷。同時在所抵之物所有權轉移后，發現存在物的瑕疵的，可準用《中華人民共和國合同法》關于買賣合同的相關規定要求債務人承擔標的物瑕疵擔保責任。
對只有合意而未履行的代物清償，當事人要求法院承認并判決履行是否應當支持，我們認為人民法院應不予支持。但人民法院可進行釋明，讓當事人變更訴請要求繼續履行原債權債務關系。如此規定，就是從以物抵債的實踐性法律行為的本質屬性出發所作考慮。而之所堅持以物抵債的要物性，基于以下原因：
（1）從以物抵債的目的出發，應堅持其實踐性特點。根據債法原理，清償是消滅債的最主要方式。而清償除了要有債務人的給付行為之外，還須有債權人的受領并取得所有權和占有權時，才發生給付的效果。[10]代物清償只是給付標的的改變，作為清償之目的，仍應實際履行后才發生清償的效果。所以，代物清償的要物性與清償一樣是順理成章的。以物抵債同樣如此，目的在于用他物抵原債，抵債行為并未改變原債的同一性，所以，只有物權轉移給債權人，債務方消滅。因此僅有合意，而未實際履行物權轉移的，債務并未消滅，抵債的目的也未實現。因此，從抵債的目的來看，應堅持其實踐性特點。
（2）堅持以物抵債的實踐性，對債權人和債務人都不存在不公平的問題。實踐性合同的目的之一就是給予當事人一個在達成合意后實際交付前，審慎評估利害關系的機會，即使債務人反悔，不履行現實給付，意味著債務人認為他種給付于己不利，而此時仍按原債的關系履行，并未損害債權人的利益，更未增加債務人的利益。反而，如果按以物抵債處理，可能會因財產的升值或貶值造成雙方利益的失衡，更有對案外人的利益造成損害的潛在可能性。當然，也有同志會提出，債務人的反悔與不誠信有關，法院不予支持不是助長了這種不誠信嗎？我們認為，市場經濟允許人們在不損害國家、他人利益的前提下追求利益的最大化，雖然債務人言而無信，但利與弊相較，利大于弊，且結果公平，故從保護雙方利益角度，以及從權利的均衡分配出發，應當堅持以物抵債的要物性（實踐性）。
（3）從現實角度考慮。正是由于我們法官把以物抵債作為諾成性合同對待，僅從合同法的角度審查其效力，一定程度上導致了以物抵債被虛假訴訟所利用。但如果把以物抵債作為實踐性合同對待，在當事人未履行物權轉移之前，以以物抵債不成立而不予認定，便可避免與虛假訴訟的關聯。某種程度上也保護了法官。所以，在當前社會誠信嚴重缺失的情況下，更應堅持以物抵債的實踐性。
（4）從訴權角度分析，以物抵債源于債權，但落腳點卻在物權轉移，在一個債法關系中，既要審查債權，也要審查物權。但物權與債權是完全不同的兩個領域，審查的理念、規則、要素也完全不同：債權依據意思自治、鼓勵交易原則，側重從合同自由角度審查訂約、履約、解約等情況。而物權則根據物權法定原理，重在審查物的占有使用狀態、是否善意、處分權是否受限制、有無公示效力等方面。而對二者審查要素的區別往往被法官所忽視。同時在一個債法關系中，對債權與物權都要進行審查，無疑是難以周全的。事實上，我們的法官都是側重債的關系的審查而忽略物的狀態的審查，以致被虛假訴訟所利用。
（5）把以物抵債作為實踐性合同對待在我國并非沒有法律依據，最高人民法院在《關于人民法院執行工作若干問題的規定》（法釋1998第15號）第87條明確規定：當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。說明最高院也認可“只有履行完畢的和解協議，債務才算消滅”。這從一方面也肯定了抵債協議的實踐性。
（6）從救濟成本來看，如果當事人僅在案外達成抵債協議，如果有違法律規定，尚可以訴至法院得到救濟。但如果通過法院進行以物抵債，一旦法律文書予確認，如果事后證明有問題，需要付出的司法成本和代價太大。
所以，以物抵債的實踐性和諾成性之爭在理論上雖有一定的意義，但在目前的現實階段，把它作為實踐性行為看待更有價值。
四、人民法院對訴訟中當事人自愿以物抵債的處理
1、“在債權債務案件訴訟過程中，當事人自愿達成以物抵債協議，并要求法院制作調解書的，人民法院應建議當事人申請撤訴。當事人不申請撤訴而要求法院制作調解書的，人民法院應不予支持，對當事人之間債權債務法律關系繼續審理。”
法院在審理債權債務糾紛案件中，當事人自愿達成以物抵債的協議，并要求法院制作調解書的，對此如何處理，實踐中有兩種觀點：第一種觀點認為，法院不應出具調解書，而應繼續審理當事人之間原債權債務法律關系。第二種觀點認為，法院可以出具調解書，但應當明確該調解書不發生物權轉移的效力。《紀要》采納了第一種觀點。因為對當事人在債權到期后的以物抵債，其協議效力應當得到認可。但由于我們所規制的是通過以物抵債實現債權，本質上是債務清償行為，類似代物清償，學理上作實踐性法律行為看待，故當事人之間的相抵并無障礙，但通過法院制作調解書予以確認會存在不可獲知的隱患。以物抵債后，確實有部分案件被虛假（惡意）訴訟所利用、案外人利益受到傷害等種種不公平、不合理現象，法院某種程度上參與到當事人搶奪財產的大戰之中，法官又很難超脫事外，且一旦被證明為虛假訴訟、案外人利益受到損害，司法的再救濟不僅很難，而且成本較高，更嚴重的是司法權威與公信受損。故《紀要》規定法院不制作調解書，這既有法理基礎，也有現實意義。所以，審判實踐中可以先動員當事人撤訴。當事人堅持不撤訴的，仍審理原債權債務關系。
第二種觀點支持了當事人意思自治，同時把調解書作為債權文書看待而非《物權法》第28條所規定的確認物權效力的法律文書，既正確合理又非常有意義，但第二種意見并未解決實踐中以物抵債中可能存在的隱患。因為，調解書無論是作為債權文書還是物權文書，只是在物權轉移的時間上有差別，實務中當天立案、當天調解、當天執行的案例比較多見，即使把調解書作為債權文書，當事人憑此文書依然可以很容易地取得物權，法院在某種程度上仍可能被某些虛假訴訟或轉移責任財產的當事人所利用，故不如第一種意見規定來得有效。
2、“當事人雙方持人民調解組織主持達成的以物抵債調解協議，向人民法院申請司法確認的，經審查，當事人尚未完成物權轉移手續的，人民法院應裁定駁回申請。”
《民事訴訟法》第195條規定了對人民調解組織主持下達成的調解協議的司法確認程序，對于符合法律規定的，人民法院應裁定調解協議有效。我們認為，當事人通過民調組織的調解實現以物抵債的情形很多，而由于民調組織更強調當事人的合意，對以物抵債的本質屬性認識可能不足，故法院在當事人申請確認時應著重審查當事人在協議后有無履行物權轉移手續，如尚未履行則認定抵債行為未成立而裁定駁回。之所以未從“協議無效”而駁回申請，基于以下考慮：一是協議是否有效，認定較為復雜，故回避這一問題，而從物權效力角度裁定駁回較為簡便；二是符合物權法的規定；三是給當事人自愿履行民調協議留下余地。
五、對當事人利用以物抵債進行虛假訴訟的防范和制裁
1、“人民法院在審理以物抵債的案件中，應加強對債權債務關系真實性的審查力度，嚴防虛假訴訟。”
以物抵債中的虛假訴訟，大多表現為債權人與債務人虛構債務，以抵債為名轉移責任財產，或虛構債務以抵債的方式規避國家限購政策等，因此，人民法院在案件審理中應加強對債的真實性的審查。如審查當事人之間債權債務憑證是否客觀真實、雙方之間是否存在近親屬等特殊密切關系、當事人對借貸事實的發生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理、原告輕易放棄權利或者在立案之后立即與被告達成以物抵債協議等等。對有可疑情節的，人民法院要主動加強審查，從源頭上杜絕虛假訴訟。
2、“對當事人在以物抵債協議中約定的管轄法院與所抵不動產的所在地非同一地的，應按民事訴訟法專屬管轄的規定認定協議管轄的效力。”
實踐中，當事人在以物抵債協議中約定的管轄法院與所抵不動產之物的所在地屬異地，如何認定其效力？《民事訴訟法》第33條規定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。以物抵債雖為消滅債務，但目的在于物權的轉移，當事人因抵債引起的爭議，應按專屬管轄的規定處理，以防止當事人規避專屬管轄的規定。最高人民法院在2013年6月28日下發的《關于房地產調控政策下人民法院嚴格審查各類虛假訴訟的緊急通知》中對此作了同樣內容的規定，同時在實務中我們發現，當事人通過協議規避專屬管轄更容易進行虛假訴訟。
3、“人民法院在審理案件中，發現當事人通過以物抵債的方式惡意轉移責任財產、損害其他債權人利益或者規避國家房產限購政策、轉移限制轉讓的車牌號碼等惡意訴訟或虛假訴訟行為的，應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十二條的規定駁回訴訟請求，同時可根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
正所謂道高一尺魔高一丈，雖然人民法院三令五申加強虛假訴訟的防范和查處，但以物抵債卻常常被表面上看起來的“自愿、合法”所掩，實際上卻是利用抵債牟取不當利益。而以物抵債虛假訴訟之所以屢屢發生，也與打擊不力有關，所以人民法院應當舉起“嚴厲打擊虛假訴訟、倡導社會誠信”的大旗，充分利用法律的規定，一經查實為虛假或惡意訴訟的，應根據《民事訴訟法》第112條的規定，駁回當事人的訴訟請求。并且，法院還應采取針對性的制裁措施，根據虛假訴訟情節的輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任，對法官違背職業操守、參與造假的，也要嚴肅查處，清除出法官隊伍。
總之，以物抵債是當前司法實踐中出現的新情況和新問題，江蘇法院出臺紀要對以物抵債進行規范，是從源頭上、在個案中加強對虛假訴訟的防范。這些規范的大部分內容是限制以物抵債，這樣做也許會壓縮當事人意思自治的空間，也會被認為與現代合同法鼓勵交易、促進交易的精神相違背。但是如果放任以物抵債，無疑更將導致當事人意思的過度擴張而可能危及其他債權人的利益，有損實質正義的實現，更容易導致脆弱的司法權威雪上加霜。所以必須從嚴把握。當然，我們目前的規定只能說解決了實踐中的一部分問題，如何從更深層次上認識和規范以物抵債，還需結合實踐中的情況作進一步的研究和探索。
[1]《德國民法典》第1149條：只要債權對于所有人未到期，所有人不得將為清償而請求轉讓土地所有人的權利或以強制執行以外的方式讓與土地的權利給債權人。德國民法典》第1229條：根據出賣權發生前達成的某項協議，質權人如不受清償或不適時地受清償，質物的所有權就應歸屬于質權人或轉讓給質權人的，該協議無效。
[2]《日本民法典》第349條：質權設定人不能在設定行為或債務清償期前的契約中與質權人約定：許諾質權人以取得質物的所有權作為清償，或以其他非依法律規定的方法處分質物。
[3]臺灣地區民法典第873條之一：（一）約定于債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬于抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。（2）抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足擔保債權者，仍得請求債務人清償。
[4]《中華人民共和國擔保法》第40條：訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
[5]《中華人民共和國擔保法》第66條：出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。
[6]《中華人民共和國物權法》第186條：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
[7]《中華人民共和國物權法》第211條：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。
[8]臺灣地區民法在債之關系消滅一節第319條對此作出了規定：債權人受領他種給付以代原定給付者，其債之關系消滅。
[9]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第815頁。鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），中國政法大學出版社2004年版，第484頁。黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年，第670頁。邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學出版社2004年版，第452頁。林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第538頁。
[10]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第648頁
